Category: Diritto Civile

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#Weekly Updates | MANCATA REGISTRAZIONE DEI CONTRATTI IN SCRITTURA PRIVATA, COSA COMPORTA?

Nel nostro ordinamento vige il principio della libertà della forma, che rappresenta il corollario per eccellenza dell’autonomia negoziale, ossia del potere di autodeterminazione del soggetto rispetto alla propria sfera giuridica. Questo si esplica tramite la libera scelta delle modalità tramite le quali regolare i propri interessi, in ossequio alle più importanti libertà fondamentali tutelate nel “nucleo forte” della Costituzione; tuttavia, ciò deve pur sempre avvenire nel pieno rispetto dei limiti previsti dal legislatore. 

Relativamente ai contratti, è pacifico che la forma rappresenta un elemento costitutivo fondamentale c.d. “essenziale” ai sensi dell’art. 1325 c.c.. Ne consegue che quando è richiesta la forma scritta “a pena di nullità” si rende obbligatorio consacrare l’accordo delle parti all’interno di un documento scritto o a volte in un atto pubblico, pena l’invalidità del contratto stesso; in particolare, la forma è prevista “ad substantiam” quando gli interessi in gioco sono particolarmente delicati, dunque il contratto stesso richiede una maggiore attenzione, sia ai fini della sua opponibilità che della sua esistenza.

Una delle modalità tramite le quali è assolto l’obbligo della forma scritta è la scrittura privata, la quale, in primis, può essere semplice o autenticata; nel primo caso le firme vengono apposte dalle parti senza bisogno di alcuna verifica della loro identità, nel secondo caso, invece, la sottoscrizione viene apposta alla presenza di un notaio o altro pubblico ufficiale autorizzato a dar fede all’atto stesso fino ad una eventuale querela di falso.

In secondo luogo, la scrittura privata può essere registrata: la registrazione è un adempimento che si richiede all’Agenzia delle Entrate in cambio del pagamento di un tributo chiamato “imposta di registro” ed a seguito del quale viene conferita data certa al documento, con conseguente impossibilità di contestarla in un successivo momento.

Qualche problema, quindi, si potrebbe porre in caso di mancata registrazione, ma andiamo per ordine.

La registrazione di un contratto non è un obbligo inderogabile per le parti, piuttosto si può qualificare come loro onere, in quanto torna a vantaggio delle stesse; più specificatamente, una scrittura privata non registrata è vincolante per le parti al pari di qualsiasi altro atto, però, a differenza di quando si assolve il suddetto onere, potrà essere disconosciuta successivamente da colui contro cui è prodotta e sarà onere di chi la fornisce provare la genuinità del documento.

In altre parole, tramite la registrazione, l’atto viene reso “pubblico” e gli si attribuisce valore anche nei confronti della collettività, così facendo si evita la possibilità di ricorrere al facile escamotage della “retrodatazione” di un atto compilato solo all’occorrenza, al fine di frodare i terzi.

Pur tuttavia, se non c’è il rischio che una delle due parti possa, un giorno, contestare la propria firma-  si pensi ad esempio ad un prestito tra amici o familiari– stipulare una scrittura privata non registrata NON offre minori garanzie di un atto pubblico o di una scrittura privata autenticata o registrata. Infatti, fermo restando che la registrazione può servire per fornire data certa ad eventuali terzi, la Suprema Corte di Cassazione – con ordinanza n.29551 depositata il 16 novembre 2018 – ha precisato che, “se la legge richiede la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata ai fini della prova e la stessa non è rispettata perché il contribuente si è limitato ad un accordo scritto non registrato, l’Ufficio comunque non può considerare inesistente l’atto”, dunque, il difetto di registrazione non inficerebbe la prova dell’atto, in quanto le parti sono comunque obbligate a rispettare il contenuto del contratto.

Pertanto, si rende necessario distinguere tra aspetti civili e fiscali: infatti, se un atto è soggetto ad imposta di registro – in termine fisso o in caso d’uso – la mancata registrazione dello stesso comporterebbe semplicemente ed eventualmente sanzioni tributarie, ma il contratto rimarrebbe valido ed efficace.

In ultimis,oggi si può dare data certa anche ad una scrittura privata non registrata in vari modi, ossia:

  •  tramite l’autenticazione da parte del notaio, il quale redigerà sul documento la dichiarazione di autenticità delle firme, apponendo timbro, firma e anche data; 
  •  tramite l’invio della scrittura privata reciprocamente per mezzo di PEC, la quale garantisce la data;
  • redigendo il documento in formato digitale e munendolo di  sottoscrizione digitale; 
  • avvalendosi della marca temporale, ossia di quel particolare servizio a pagamento che, tramite una procedura informatica, consente di apporre ora e data certe e legalmente valide ad un documento informatico, fornendogli una validazione temporale opponibile ai terzi;
  • spedendo una copia della scrittura privata tramite raccomandata a.r., infatti, il timbro postale, in quanto apposto dal dipendente dell’ufficio di Poste Italiane, equiparato a pubblico ufficiale, fa piena prova.

In questo ultimo caso, però, come affermato dalla Suprema Corte, la certezza della data è possibile solo nel caso in cui la scrittura formi un corpo unico con il foglio sul quale è impresso il timbro postale; in altre parole, il documento va ripiegato su se stesso e non imbustato, in modo tale che il timbro del postino sia posto sul foglio stesso

Tutto ciò alla luce del fatto che oggi si può ravvisare una certa flessibilità relativamente al tema in discussione: si pensi che ormai è pacifica la validità del contratto per corrispondenza, ossia quello concluso mediante il solo scambio di proposta e accettazione tra le parti, il cui fondamento civilistico è rappresentato dagli articoli 1326 e 1335 c.c.

A tal fine, il Dpr n. 131/1986 stabilisce altresì che, alcuni atti, per i quali, in generale, è prevista la registrazione “in termine fisso”- riportando l’esempio di prima, un prestito di denaro tra privati – qualora siano formati mediante corrispondenza, sono da registrare soltanto in caso d’uso, ovvero soltanto se si verificano le condizioni indicate nell’articolo 6 del citato Dpr n. 131/1986 (deposito dell’atto presso le cancellerie giudiziarie nell’esercizio di attività amministrativa o presso le amministrazioni dello Stato o degli enti pubblici territoriali, e i rispettivi organi di controllo); infatti, tramite questa particolare previsione il legislatore ha inteso favorire i traffici commerciali, escludendo l’obbligo della registrazione per le operazioni concluse con le modalità appena descritte.        
 

Dott.ssa Giovanna Vetere

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#WeeklyUpdates | Parità di genere ed Equal Pay

La data odierna è universalmente riconosciuta come la “festa delle donne”.

Ciò nonostante, ancora grande è il divario intercorrente tra l’uomo e la donna, soprattutto sul posto di lavoro e sull’erogazione salariale.

La presente disamina si incentra sulla tematica del cd “EQUAL PAY”, la parità di retribuzione tra la figura maschile e la figura femminile.

Il primo dato da cui prendere le mosse, al fine di un più corretto e generale inquadramento della tematica, è certamente la Carta Costituzionale.
Quest’ultima, all’art. 37, stabilisce chiaramente: “La donna lavoratrice ha gli stessi diritti e, a parità di lavoro, le stesse retribuzioni che spettano al lavoratore ”. A ben vedere, dunque, partendo dalla base normativa e legislativa del nostro ordinamento, la parificazione retributiva fa da fulcro all’erogazione delle prestazioni lavorative.

Le lavoratrici donne hanno diritto alla percezione della stessa retribuzione concessa ai lavoratori uomini, purché, naturalmente, parificate siano le ore lavorative e le mansioni da effettivamente svolgere.

Nonostante la parificazione costituzionalmente prevista, di fatto le retribuzioni tra lavoratori e lavoratrici continuano ad vere importanti oscillazioni, ricadendo negativamente ed integralmente sulla figura femminile.

Per citare alcuni dati, estrapolati dalla “Elaborazione Federconsumatori su dati Istat e Osservatorio JobPricing” del 2019, nei principali settori lavorativi del nostro paese il divario può raggiungere percentuali anche elevate: disparita del 12% nel settore terziario, del 10% nel settore di Media & Telecomunicazioni, del 18% nel settore industriale ed edile, del 20% nel settore finanziario.

Prendendo spunto dai dati appena riportati, è palese, dunque, la grande disparità lavorativa intercorrente tra il lavoratore e la lavoratrice.

Tuttavia, il legislatore degli ultimi anni, volendo sempre di più correre ai ripari da eventuali discriminazioni, salariali e non, tra la figura maschile e quella femminile, ha operato un intervento legislativo di non poco conto, tradottosi nell’emanazione della legge del 5 novembre 2021, n. 162.

Il provvedimento legislativo in questione ha inteso rafforzare il nucleo di tutele delineato dal Codice delle Pari Opportunità (D.lgs. N. 198/2006), intervenendo, simultaneamente, sia con finalità di modificazione che con finalità introduttive e consta di 6 articoli:

Art. 1 – Relazione sull’ attuazione della parità e pari opportunità: con tale articolo, il cui scopo è quello di integrare l’art. 20 del D. Lgs. N. 198/2006, viene elaborata una vera e propria rete di monitoraggio e controllo sull’attuazione delle misure per le pari opportunità. 
Ogni biennio, il consigliere nazionale di parità sarà tenuto a presentare alle Camere la relazione sul monitoraggio e la verifica degli effetti del Codice. 
Nella relazione si terrà conto di quanto indicato nel rapporto che il consigliere deve presentare annualmente al Ministero del Lavoro, sulla base delle indicazioni fornite entro il 31/12 di ciascun anno dai consiglieri regionali e delle città metropolitane. 

Art. 2 – Ampliamento della nozione di discriminazione diretta e indiretta: il nuovo articolo 25 del D.Lgs. n. 198/2006, cosi come modificato dal presente art. 2 L. 162/2021, chiarisce e amplia i comportamenti che costituiscono discriminazione di genere. 
Al primo comma dell’articolo, tenendo ferma la nozione di discriminazione diretta come qualsiasi disposizione, criterio, prassi, atto, patto o comportamento, viene evidenziata espressamente la discriminazione in ragione del sesso riguardante “le candidate e i candidati in fase di selezione del personale”. 
Al secondo comma, riguardante la discriminazione indiretta intesa come atto apparentemente neutro ma che, effettivamente, pone i lavoratori di un determinato sesso in una posizione di svantaggio rispetto a lavoratori dell’altro sesso, viene ugualmente fatto espresso riferimento alla discriminazione dei “candidati in fase di selezione”. 

La nuova legge, inoltre, sostituisce totalmente il comma 2-bis dell’art. 25, con disposizioni più ampie di quelle precedenti stabilendo che “costituisce discriminazione ogni trattamento o modifica dell’organizzazione, delle condizioni e dei tempi di lavoro che, in ragione del sesso, dell’età anagrafica, delle esigenze di cura personale o familiare, dello stato di gravidanza nonché di maternità o paternità, anche adottive, ovvero in ragione della titolarità e dell’esercizio dei relativi diritti, pone o può porre il lavoratore in almeno una delle seguenti condizioni: a) posizione di svantaggio rispetto alla generalità degli altri lavoratori; b) limitazione delle opportunità di partecipazione alla vita o alle scelte aziendali; c) limitazione dell’accesso ai meccanismi di avanzamento e di progressione nella carriera“;

Art. 3 – Rapporto aziendale sulle pari opportunità: l’articolo in questione ha modificato l’art. 46 del Codice delle Pari opportunità, estendendo l’obbligo biennale di presentazione del rapporto sulla situazione dell’occupazione maschile e femminile alle aziende con oltre 50 dipendenti (e non più 100 come in passato) e viene introdotta la facoltà di redigere tale documento anche alle aziende con meno di 50 dipendenti (Art. 46 comma 1 – bis). 

Il rapporto deve essere redatto esclusivamente in modalità telematica attraverso il form predisposto dal Ministero e trasmesso alle Rappresentanze Sindacali Aziendali. Il consigliere regionale è tenuto a trasmettere i risultati derivanti dall’elaborazione dei rapporti aziendali alla sede INL territorialmente competente. 

Il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali darà poi evidenza nel proprio sito web sia delle aziende che trasmetteranno il rapporto, che di quelle che non avranno adempiuto. 

L’ Ispettorato Nazionale del Lavoro verificherà la veridicità dei rapporti e in caso di contenuto mendace o incompleto irrogherà sanzione amministrativa.

Art. 4 – Certificazione della parità di genere: il nuovo art. 46-bis istituisce, a partire dal 1° gennaio 2022, la cd. “Certificazione della parità di genere”, al fine di attestare le misure concrete adottate dalle aziende per ridurre il divario di genere in relazione all’opportunità di crescita in azienda, alla parità salariale a parità di mansioni, alla politiche di gestione delle differenze di genere, e alla tutela della maternità. 

Ad un d.P.C.M., poi, di concerto con il Ministro del lavoro, è rimessa la fissazione dei parametri minimi e delle modalità di acquisizione della certificazione nonché delle modalità di coinvolgimento delle rappresentanze sindacali; l’elemento in questione rappresenta il più importante dato di riforma introdotto con la legge 162/2021.

Art. 5 – “ Premialità di parità “, il premio per le aziende virtuose: all’introduzione della Certificazione di parità viene accompagnata una “Premialità di parità” per l’anno 2022, consistente in un incentivo sotto forma di esonero contributivo determinato in una misura non superiore all’1%, comunque rientrante nel limite massimo di 50.000 euro annui par ciascuna azienda in possesso della certificazione per l’intero anno 2022, previa emanazione del decreto attuativo del Ministro del lavoro entro il 31 gennaio del 2022. 

Inoltre alle aziende in possesso del certificato di parità entro il 31 dicembre dell’anno precedente, è riconosciuto un punteggio premiale per la valutazione, da parte delle autorità titolari di fondi europei, nazionali e regionali, delle proposte progettuali ai fini della concessione di aiuti di Stato a cofinanziamento degli investimenti sostenuti. 

Nei bandi di gara, le amministrazioni aggiudicatrici indicano i criteri premiali che intendono applicare nella valutazione delle offerte a favore delle aziende in possesso della Certificazione.

Art. 6 – Equilibrio di genere negli organi delle società pubbliche: l’art. 6 della legge n. 162/2021 prevede anche per le società in mano pubblica che lo statuto societario debba prevedere il riparto degli amministratori seguendo criteri che assicurino l’equilibrio tra i generi. 

Il genere meno rappresentato deve ottenere almeno 2/5 degli amministratori eletti; tale regola dovrà essere applicata per 6 mandati consecutivi, pena la diffida da parte della Consob. In caso di inottemperanza alla diffida, la Consob applica una sanzione amministrativa pecuniaria il cui mancato adempimento comporta la decadenza dalla carica elettiva.

Di concerto con il precedente intervento di riforma, va segnalato un intervento di BankItalia la quale, a mezzo della circolare 285/2013, ha reso obbligatorio per gli istituti di credito, la definizione e attuazione di una politica di remunerazione neutrale del personale rispetto ai divari di genere.

Ebbene!
Dagli interventi riformatori di cui si è appena disquisito, il sistema delineato dal legislatore, sulla tematica della disparità di genere, è perfettamente inquadrato in un’ottica di abbattimento delle barriere di genere, specialmente in campo pubblicistico.

Ciò nonostante, come ogni grande intervento, magari anche epocale, lo stesso non può prescindere dall’intervento della coscienza umana: senza modificare la nostra visione, non potremo modificare il sistema.

Per concludere la presente disamina, e d’uopo operare una riflessione.

Sebbene l’Italia non sia da annoverare tra i paesi che maggiormente operano disparità nei rapporti di lavoro tra uomo e donna, i dati di cui disponiamo lasciano, comunque, un amaro in bocca.

Il sistema di cui facciamo parte non può assolutamente basarsi su tale disparità ma, al contrario, dovrebbe basare tutto la più pura meritocrazia, lasciando la differenza tra uomo e donna alla storia.

Dott. Giuseppe Bellintani

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#WeeklyUpdates | Il danno da occupazione abusiva è in re ipsa?

“Deve essere rimessa al Primo presidente, affinché valuti l’opportunità di rimettere la questione alle Sezioni Unite, se il danno da occupazione abusiva può essere considerato in re ipsa o deve essere dimostrato senza l’applicazione di alcun automatismo.” (Cfr. Cassazione civile sez. III, 17/01/2022, n.1162).
E’ di questo tenore l’ultima ordinanza di remissione al collegio delle Sezioni Uniti: spetterà al Supremo Consesso stabilire se il danno da occupazione abusiva può essere considerato in re ipsa o debba invece essere dimostrato senza l’applicazione di alcun automatismo.

Gli aspetti sostanziali:
Con la terminologia – “in re ipsa” si suole indicare, secondo una dizione giuridico – letterale, un fatto manifesto, di palmare evidenza. Va da sé che un avvenimento, un fatto, un contesto di tale chiarezza, nocumentativo o meno che sia, non abbia alcuna necessità di essere corroborato da elementi probatori. In altre parole, se è certo, non ha bisogno che lo si provi.

Ed è proprio in questo solco che si inserisce la questione sottesa alla presente trattazione. 

Nelle ipotesi di occupazione abusiva, da parte di un soggetto non legittimato all’esecuzione occupativa, ovvero che non sia in possesso di alcun titolo che ne giustificherebbe l’essenza  – cd. occupazione sine titulo – una ipotesi di accertamento della responsabilità, nonché una conseguente risarcibilità del danno patito, trova il proprio motore propulsore nella semplice condotta e, quindi, negli atti, posti in essere dal soggetto occupante abusivo. 

Per meglio comprovare una tesi di sorta, è bene partire da un istituto giuridico base: il diritto di proprietà. 

A differenza di altri diritti/istituti, il cui acclaramento presuppone una attività probatoria di rilevante intensità senza, peraltro, talvolta risultare sufficiente (si veda il campo della responsabilità derivante della circolazione dei veicoli, ovvero la cd. Medical Malpractice), il diritto di proprietà ha un maggiore indice di certezza, potendo, spesso, essere acclarato anche solo per tabulas.

In seno ad un ipotetico – già avvenuto – accertamento del diritto di proprietà di un immobile in capo ad un soggetto, è naturale conseguenza che una lesione del medesimo diritto – in species l’occupazione che avvenga in assenza di titolo e/o di autorizzazione – sia manifestamente portatrice di nocumento per il soggetto effettivamente titolare del diritto. 

Per di più, appare opportuno citare l’articolo relativo alla proprietà: “Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico”. Dal tenore letterale della norma, il cui contenuto menziona espressamente ed esclusivamente il “proprietario”, si esclude e, se sussistente, si sanziona, una qualsivoglia ingerenza altrui nello spazio dello ius in questio.

Gli aspetti processuali:
Soffermandoci adesso sugli adempimenti processuali, in particolare sulla condotta probatoria da adottare in virtù di una richiesta risarcitoria da imputare al soggetto occupante, è da ritenersi che l’onere probatorio sia da considerare in termini pienamente oggettivi. Sicché, un comportamento invasivo dell’altrui sfera giuridico – spaziale è da ritenere, in via esclusiva e perciò in re ipsa, come dichiarativo di una condotta illecita, senza che si appalesi nulla, ex versus probandi, per il soggetto leso, la cui lesione venga demandata all’Autorità Giudiziaria perché se ne accerti sa sussistenza. 

In caso contrario, si correrebbe in un duplice ordine di rischio: una probatio diabolica per il soggetto attore/leso, la cui ontologica giustificazione non permetterebbe un acclaramento della sua lesione giuridica e, per altro versante, una continuazione della lesione medesima. Conseguente è l’inaccettabilità di quest’ultimo punto.

Per concludere, è bastevole riportare in questa sede il contenuto della norma di cui all’articolo 2729 c.c: “Le presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato”. Pertanto, in una fattispecie astratta in cui sia rinvenibile un fatto noto (la sussistenza, in capo al soggetto leso, del diritto di proprietà del bene occupato), necessario per giungere ad un fatto ignoto o da provare (la lamentata occupazione sine titulo), la prova dell’avvenuta condotta illecita non può che rintracciarsi nel mero comportamento del soggetto occupante, sic, in via presuntiva.
Si veda, in tal senso, una pronuncia della Suprema Corte di Cassazione in cui, sebbene sulla base di presupposti di fatto differenti rispetto al caso di specie (l’occupazione abusiva dell’immobile) si afferma come, in ipotesi di condotte ricadenti su beni immobiliari, il danno sia, nella pluralità dei casi, in re ipsa, stante la mancata libera disponibilità del bene la impossibilità di conseguire integralmente l’utilità da esso ricavabile (Cfr. Cass. Ord. n. 21835 del 2020).

La quantificazione del danno:
Per ciò che concerne la quantificazione del danno da – eventualmente – erogare nei confronti dell’autore del fatto illecito, non potendo auspicare un’applicazione tabellare, poiché non applicabile in ipotesi di danno patrimoniale, le vie da seguire possono essere soltanto due: la via del cd “danno figurativo”, la cui quantificazione è da basare sul valore locativo del bene  ovvero, in alternativa, la via equitativa del prudente apprezzamento del decidente. 

Attendiamo, quindi, la decisione delle Sezioni Unite.

Dott. Giuseppe Bellintani

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#WeeklyUpdates | La riforma del processo civile

Legge n. 206 del 26 Novembre 2021 – Legge di delega per riforma del Processo Civile.

Per come previsto dalla legge di delegazione all’esecutivo, rubricata per come sopra, la riforma del processo civile deve avvenire all’insegna di taluni parametri, quali la speditezza, la celerità e la certezza processuale, il tutto di concerto con una spinta maggiore verso un procedimento ancora più incardinato in modalità telematiche e/o da remoto.
Nei paragrafi che seguono verranno analizzati i principali temi toccati dalla riforma.

Procedimento Civile di Primo Grado: Tribunale Monocratico e Giudice di Pace
Per ciò che concerne il giudizio dinnanzi il tribunale di primo grado, la riforma si pone il limpido obiettivo di una “celere risoluzione”, elemento palesemente mancante all’interno di un sistema assai “giudiziale” quale si appalesa quello italiano.
Per principiare, nel contenuto dell’atto di citazione la parte attrice è onerata dall’esporre immantinente i fatti e gli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, indicando anche i mezzi di prova dei quali intende valersi e dei documenti che intende offrire. Di contro, la parte convenuta, nella propria comparsa di risposta risulta onerata dal proporre tutte le sue difese e prendere posizione sui fatti, indicando mezzi di prova e documenti. Ne discende, dunque, una rotta verso una completezza totale degli atti processuali introduttivi del giudizio.

Alla prima udienza le parti devono presentarsi personalmente per l’esperimento del tentativo di conciliazione Il giudice, altresì, deve predisporre una programmazione del processo, fissando la seconda udienza entro 90 giorni.
Tuttavia, in questa sede, la modificazione più rilevante concerne le comparse conclusionali e le memorie di replica.
Ai sensi del precedente art. 190 c.p.c. le comparse conclusionali debbono essere depositate entro il termine perentorio di sessanta giorni dalla rimessione della causa al collegio e le memorie di replica entro i venti giorni successivi. A mezzo della riforma, tali termini processuali mutano (da 60 gg a 30 gg per le comparse; da 20 gg a 15 gg per le memorie).

Sempre nell’ottica di semplificazione del processo, si è inteso uniformare il procedimento dinnanzi al giudice di pace al Giudizio monocratico del Tribunale, senza, peraltro, escludere un uso esclusivo dei mezzi informatici e telematici, nonché una riqualificazione della competenza del giudice di pace stesso. Per tutti i procedimenti davanti al giudice di pace, al tribunale, alla corte d’appello e alla Corte di cassazione, il deposito dei documenti e di tutti gli atti di parte che sono in giudizio con il ministero di un difensore ha luogo esclusivamente con modalità telematiche.

Impugnazioni
In questa sede si tratterà unicamente del termine per la notificazione dell’impugnazione, in quanto punto di maggiore rilevanza per il processo impugnatorio. La riforma prevede che i termini per le impugnazioni ex art. 325 c.p.c. decorrano dal momento in cui la sentenza è notificata anche per la parte che procede alla notifica. In tal modo, la decorrenza del termine è parificata per ambo le parti. Giudizio in Cassazione:

Per ciò che ha ad oggetto il procedimento dinnanzi la Suprema Corte di Cassazione, il primo punto di novità si appalesa, certamente, nel superamento della cd. “sezione filtro”. A mezzo della novella, ogni sezione della Corte, a cui sarà direttamente demandata la trattazione della causa, sarà privilegiata del potere di filtro sulla accoglibilità e fondatezza, almeno in prima analisi, dei ricorsi instaurandi il giudizio.

In via successiva, attenzione, seppure sommaria, merita il cd. “rinvio pregiudiziale in Cassazione”: il giudice, in via diretta, potrà investire la Suprema Corte delle questioni di mero diritto, nuove, di particolare importanza, che presentino gravi problematicità sotto il profilo ermeneutico.

Tribunale della Famiglia e Giudizio di Esecuzione:
Venendo adesso alla vera novità introdotta dalla riforma appena passata in disamina, il tribunale della Famiglia rappresenta un nuovo modo di “intendere e volere” i processi familiari, personali, dei minori; idea, questa, di probabile ispirazione statunitense. Accodandosi alla prospettiva adottata dal legislatore, è di nuova istituzione un “Tribunale per le persone, per i minorenni e per le famiglie” con competenza nelle cause che attualmente sono ripartite tra tribunale ordinario, giudice tutelare e tribunale per i minorenni. Tale nuova istituzione, peraltro regolata e condotta a mezzo di apposito rito, all’uopo costituito, avrà quale unico obiettivo quello di far confluire la tanto sperata “celerità processuale” con la tutela di soggetti, diritti e posizioni particolarmente a cuore al legislatore. Non ci resta che attendere la definitiva “messa in marcia” di questa nuova “sacra istituzione giurisdizionale”.

Per concludere la disamina dei punti cardine della riforma processualcivilistica, breve attenzione merita il processo esecutivo. A mezzo dei cambiamenti legislativi predisposti, anzitutto, si avrà come superato il tanto aborrito iter di apposizione, sugli atti processuali, della formula esecutiva, potendo, infatti, i titoli per l’esecuzione forzata, essere prodotti in copia, semplicemente attestandone la conformità al documento originale. Basterà attestare e non più aspettare.

Dott. Giuseppe Bellintani

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#WeeklyUpdates | Le impugnazioni incidentali: analisi e procedimenti

Con il termine impugnazioni incidentali s’intende la proposizione di un giudizio incidentale successivamente all’instaurazione della impugnazione c.d. principale – quella formulata in via autonoma da chi ne abbia interesse, di solito un soggetto soccombente – e regolamentate, in generale, agli artt. 333-334 c.p.c.

Affinché si ricorra a tale istituto giuridico, occorre che sia preventivamente esperita l’impugnazione principale, per modo che le altre parti soccombenti, che abbiano comunque un interesse ad impugnare, propongano la loro impugnazione nel processo di gravame già iniziato, al fine di impedire la duplicazione dei procedimenti aventi ad oggetto l’impugnazione di medesimi provvedimenti.

In sostanza, l’esperimento di una impugnazione incidentale riguarda l’ipotesi in cui coloro che siano stati coinvolti dall’impugnazione principale chiedano a loro volta di riformare il provvedimento per quella parte che abbia penalizzato i propri interessi.

Presupposto perché le parti soccombenti possano impugnare in via incidentale è quello di essere venuti a conoscenza della proposizione dell’impugnazione principale, attraverso notifica della stessa, nonché la sua proposizione a pena di decadenza nel primo atto difensivo, ovvero nella comparsa di costituzione e risposta nel caso di giudizio di appello o nel controricorso per un giudizio in Cassazione.

Per quanto concerne le modalità della proposizione dell’impugnazione incidentale, questa può essere tempestiva o tardiva.

La prima ipotesi si verifica quando l’impugnazione incidentale viene proposta se sono ancora pendenti i termini per proporre l’impugnazione principale: in questo caso, l’impugnazione incidentale non ha nessun rapporto con quella principale: vale a dire che, se l’impugnazione principale non viene ammessa, questa resta lo stesso valida e viceversa: è, pertanto, autonoma.

Si parla, invece, di impugnazione incidentale tardiva quando la parte propone l’impugnazione spirato il termine per impugnare ma comunque nel rispetto del termine di costituzione della parte previsto ex lege: in quest’ultimo caso, l’ordinamento garantisce implicitamente una sorta di remissione in termini. 

Circa la legittimazione attiva, vi è da dire che le impugnazioni incidentali  possono essere proposte non solo dai soggetti che siano convenuti con l’impugnazione principale, in quanto l’ordinamento giuridico interno ha previsto la legittimazione a presentare un’impugnazione incidentale anche alle parti che siano state chiamate a integrare il contraddittorio a norma dell’articolo 331 c.p.c. purché ne abbiano, comunque, interesse.

Prima di entrare nel merito della procedura per presentare una impugnazione incidentale, occorre, seppur brevemente, esaminare le varie tipologie di impugnazioni. 

Le impugnazioni vengono, così, suddivise: 

– mezzi di impugnazione ordinari: regolamento di competenza, l’appello e il ricorso per Cassazione.

–mezzi di impugnazione straordinari: revocazione ordinaria o straordinaria e opposizione di terzo. 

I primi sono esperibili quando la sentenza non è passata in giudicato; i secondi, al contrario, possono essere posti in essere anche dopo il passaggio in giudicato della stessa. 

In questa sede seguono, sinteticamente, breve analisi di ciascun mezzo di impugnazione previsto dal codice a partire dai mezzi di impugnazione ordinari.

Per regolamento di competenza (artt. 42 a 50 – 310, 375, 380-ter c.p.c.) s’intende un rimedio per la soluzione dei conflitti di competenza: esso, infatti, è utilizzabile contro tutti i provvedimenti che decidano della competenza; si propone in Cassazione.  

L’appello (artt. 339 e ss c.p.c) è il mezzo di impugnazione riservato alla parte soccombente per ottenere la riforma della sentenza per un eventuale vizio logico di merito o di diritto.
L’appello è ritenuto mezzo di impugnazione a critica libera: la parte può, infatti, dolersi sia di errores in judicando che di errores in procedendo, nonché di vizi che attengono alla mera ingiustizia del provvedimento emesso in primo grado. 
Giudici competenti a pronunciarsi sull’appello sono la Corte d’Appello avverso i provvedimenti emessi dal Tribunale, e quest’ultimo per i provvedimenti emessi dal Giudice di Pace. 

Il ricorso per Cassazione (art. 360 ss. c.p.c.) è un mezzo di impugnazione ad effetto limitato: con tale mezzo si possono far valere solo vizi di legittimità, attenenti a vizi nell’applicazione di norme processuali e/o di diritti sostanziali.  Si propone, chiaramente, in Cassazione.

In relazione, invece, ai mezzi di impugnazione straordinari, esperibili avverso le sentenze già passate in giudicato, si evidenzia quanto segue.

La revocazione, disciplinata all’art. 395 s.s. c.p.c., si distingue in revocazione ordinaria e  revocazione straordinaria.
La prima ipotesi (N. 4 e 5) è esperibile quando: a) la sentenza è l’effetto di un errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa; b) quando è supposta l’inesistenza di un fatto la cui verità è positivamente stabilita; c) quando la sentenza è contraria ad altra precedente avente fra le parti autorità di cosa giudicata, purché non abbia pronunciato sulla relativa eccezione.

Si avrà, invece, revocazione straordinaria (N. 1,2,3 e 6) quando la sentenza: a) è l’effetto del dolo di una delle parti in danno dell’altra; b) se si è giudicato in base a prove riconosciute o comunque dichiarate false dopo la sentenza, o che la parte soccombente ignorava essere state riconosciute o dichiarate tali prima della sentenza; c) se dopo la sentenza sono stati trovati uno o più documenti decisivi che la parte non aveva potuto produrre in giudizio per causa di forza maggiore o per fatto dell’avversario; d) se la sentenza è effetto del dolo del giudice, accertato con sentenza passata in giudicato. 

In ultimo, l’opposizione di terzo, anche in questo caso di natura ordinaria o revocatoria, è un mezzo di impugnazione straordinario previsto all’art. 404 s.s. c.p.c. che consente la possibilità al terzo, estraneo al procedimento, di proporre opposizione contro la sentenza pronunciata tra altre persone, con il presupposto che questa ne pregiudichi i diritti del terzo. Per pregiudizio si intende il danno che deriverebbe al terzo dall’esecuzione forzata del provvedimento contro il quale si oppone. 
Mentre con l’opposizione di terzo ordinaria il terzo chiede, infatti, all’Autorità Giudicante competente che sia fatta valere la non estensione degli effetti della sentenza opposta nei suoi confronti e, in conseguenza, chiede che sia rinnovato il giudizio con la sua partecipazione attiva, nell’ipotesi di opposizione revocatoria, al contrario, legittimati a proporre sono gli aventi causa o i creditori di una delle parti, posto sempre che il processo sia ormai terminato, i quali soggetti possano fare opposizione alla sentenza, chiaramente resa tra le suddette parti processuali, quando questa è l’effetto di dolo o collusione a loro danno.

Fatto questo breve excursus sui mezzo di impugnazione in generale, vista la varietà del tema, prenderemo in considerazione l’ipotesi di appello incidentale.

In virtù del rinvio di cui all’art. 359 c.p.c., la comparsa di risposta in appello ha il medesimo contenuto di quella di primo grado, e dovrà, pertanto, contenere a pena di nullità:

– le difese dell’appellato, il quale deve prendere posizione su tutti i fatti posti a fondamento della domanda dell’appellante;

– i mezzi di prova e i documenti da allegare, nei limiti di ammissibilità di nuovi mezzi istruttori in appello (art. 345 comma 3 c.p.c.);

– le conclusioni.

Sono, infatti, inammissibili le domande nuove, e le nuove eccezioni che non siano rilevabili di ufficio (art. 345 commi 1 e 2 c.p.c.).

In particolare, in materia di appello incidentale, giova evidenziare che l’appellante in via incidentale deve provvedere all’indicazione delle parti del provvedimento che si intende appellare e delle modifiche che vengono richieste e all’indicazione delle circostanze da cui deriva la violazione della legge e della loro rilevanza ai fini della decisione impugnata come previsto per l’appello principale ai sensi dell’art. 342 c.p.c.

L’appello incidentale deve essere, pertanto, specificamente enunciato e va precisato se trattasi di appello incidentale puro e semplice, sul quale il giudice di appello dovrà in ogni caso pronunciarsi, o di appello incidentale condizionato all’accoglimento di uno o più capi dell’appello principale, in relazione al quale in caso di rigetto dell’appello principale, il giudice di secondo grado sarà esentato dal pronunciarsi.

Sul piano, invece, della notifica dell’appello incidentale, nelle modalità e nei tempi previsti per legge, è principio consolidato che «……..La norma dell’art. 343, 1º comma, c.p.c., secondo cui l’appello incidentale si propone nella prima comparsa o, in mancanza di costituzione in cancelleria, nella prima udienza o in quelle previste dagli art. 331 e 332 – senza che sia necessaria, quindi, la notifica dell’atto di impugnazione – è applicabile all’appello incidentale rivolto contro l’appellante principale o contro altra parte già costituita o che si costituisca prima del decorso dei termini d’impugnazione, ma non quando l’appello incidentale sia proposto nei confronti di parti non presenti nel giudizio di secondo grado; in tal caso, se l’impugnazione ha per oggetto una sentenza pronunciata in causa inscindibile o in cause tra loro dipendenti, il giudice deve assegnare all’appellante incidentale […] il termine per integrare il contraddittorio nei confronti degli avversi litisconsorti necessari, a norma dell’art. 331 c.p.c.; se, invece, l’impugnazione ha per oggetto una sentenza resa in cause scindibili, l’appellante incidentale deve provvedere alla notifica dell’impugnazione nei termini perentori di cui agli art. 325 e 327 c.p.c.» (Cfr. Cass., 28 marzo 2017, n. 7886).

Pertanto, nonostante nel rito ordinario di cognizione non sia prevista la notificazione dell’impugnazione incidentale, al fine di tutelare il diritto di difesa delle parti, talvolta è comunque necessario provvedervi. 

Ed infatti, secondo la giurisprudenza sussistono casi in cui l’appello incidentale deve essere notificato.

A) ipotesi in cui l’appello incidentale si rivolga nei confronti di soggetti già citati in giudizio dall’appellante principale.
In tal caso: 
a1) se i contraddittori necessari dell’appello incidentale sono tutti costituiti nel giudizio di gravame, nulla quaestio, l’appello incidentale non deve essere notificato;
a2) se invece i contraddittori necessari dell’appello incidentale non sono costituiti, l’atto deve essere a questi notificato ex art. 292 c.p.c., in quanto contumaci, nel termine assegnato dal giudice (v. Cass., 20 aprile 2016, n. 7769; Cass., 19 settembre 2014, n. 19754; Cass., 24 agosto 2012, n. 14635);

B) ipotesi in cui l’appello incidentale si caratterizzi per una estensione soggettiva non coincidente con quella dell’impugnazione principale, nel senso che essa si indirizzi anche o soltanto nei confronti di soggetti non evocati nel giudizio di gravame dall’appellante principale.
In tal caso: 
b1) quando l’appello principale è stato notificato a tutte le parti del giudizio di primo grado, allora l’appello incidentale non deve essere notificato;
b2) quando l’appello incidentale è proposto sia nei confronti dell’appellante principale sia nei confronti di altri soggetti non evocati in giudizio né costituiti, in tal caso, l’appello è validamente proposto con la comparsa depositata nel rispetto dei termini ex art. 343, co. 1, c.p.c. (Cfr. Cass. n. 7886/2017). 
Questa è l’ipotesi che la giurisprudenza chiama, in maniera forse impropria, «impugnazione incidentale [avente] ad oggetto una sentenza resa in causa inscindibile o in cause tra loro dipendenti»;
b3) nell’ipotesi in cui nessuno dei soggetti, verso cui si rivolge l’appello incidentale, è stato citato nel giudizio di impugnazione dall’appellante principale né quest’ultimo si è autonomamente costituito allora quest’ultimo va notificato.
Sul punto la Suprema Corte di Cassazione ritiene che: “…..sull’appellante incidentale gravi un onere di notificazione in favore di questi da compiersi entro il termine per impugnare in via principale (artt. 325 e 327 c.p.c., secondo che la sentenza sia stata o meno notificata all’appellante incidentale). (Cfr. Cass., 2 maggio 2011, n. 9649; Cass., 29 luglio 1994, n. 7127).
Questa, invece, è l’ipotesi che la giurisprudenza chiama «appello incidentale [avente] ad oggetto una sentenza resa in cause scindibili».

In materia di notifica dell’appello incidentale, tale insegnamento della Cassazione contrasta un altro orientamento giurisprudenziale. 
Ed infatti, per contra, si afferma che: “………se si ammette l’impugnazione incidentale tardiva ex art. 334 c.p.c. nei confronti di qualsiasi parte del giudizio di primo grado, senza che rilevi la scindibilità o inscindibilità delle cause, appare un controsenso pretenderne la notificazione, a pena di inammissibilità, entro i termini ex art. 325 e 327 c.p.c.(V. Cass., sez. un., 27 novembre 2007, n. 24627; Cass., 29 marzo 2012, n. 5086). 

Se, dunque, nel rito ordinario di cognizione non è, in generale, prevista la notificazione dell’impugnazione incidentale, salvo i casi che abbiamo visto poc’anzi, lo stesso non si potrebbe dire, invece, nel rito del lavoro.
Ed infatti: “………..in controversia individuale di lavoro è ammissibile l’appello incidentale proposto, nella memoria di costituzione, notificata all’appellante almeno gg. 10 prima dell’udienza di discussione, anche se la memoria tempestivamente depositata in cancelleria per la costituzione non contenga la relazione di notifica, purché la prova dell’avvenuta notifica sia fornita prima della chiusura della discussione” (Cfr. Cass. Sez. Lav. N. 2130/77).

Restando sempre sul tema dell’appello incidentale, occorre, inoltre, evidenziare come la giurisprudenza si sia più volte espresso sulle sorti dell’impugnazione incidentale a fronte del rigetto di quella principale, propendendo per la sua ammissibilità: ed infatti le Sezioni Unite hanno affermato testualmente che: «La disposizione dell’art. 334, comma 2, c.p.c., a norma della quale, ove l’impugnazione principale sia dichiarata inammissibile, l’impugnazione incidentale tardiva perde efficacia, non trova applicazione nell’ipotesi di rinuncia all’impugnazione principale, non avendo la parte destinataria della rinuncia alcun potere di opporsi all’iniziativa dell’avversario e implicando l’assimilazione di tale ipotesi a quelle dell’inammissibilità e dell’improcedibilità dell’impugnazione principale la conclusione aberrante di rimettere l’esito dell’impugnazione incidentale tardiva all’esclusiva volontà dell’impugnante principale». (Cfr. Cass. SS.UU. Ord. N. 20686/2017).  

Secondo la Corte, dunque, non possono essere tout court equiparati l’inammissibilità del gravame e la rinuncia allo stesso. 

Un rilievo specifico va, infine, fatto per le comparse conclusionali non essendo previsto uno specifico atto per controdedurre avverso l’appello incidentale spiegato dall’appellato.  

Contrariamente alla prassi in cui si procede all’esposizione del fatto o esporre in via meramente ripetitiva le argomentazioni già oggetto dei rispettivi atti introduttivi o difensivi, nel giudizio contenente un appello incidentale è, invece, necessario che la comparsa conclusionale prenda specifica posizione sugli atti difensivi avversari e costituisca uno strumento di confutazione che introduca argomenti di critica rispetto a quelli utilizzati dalla controparte.

In conclusione, non si può non considerare la posizione processuale dell’appellante principale, il quale a fronte di un’impugnazione proposta dalla controparte in via incidentale, non ha un diritto soggettivo a replicare con difese scritte l’appello incidentale dell’avversario.
Ed infatti, sul punto si è pronunciata la Suprema Corte di Cassazione affermando che “……………la disparità tra i mezzi di difesa attribuiti all’appellato in via incidentale (appellante principale) – che, può ordinariamente contare solo sulle difese orali da svolgersi all’udienza di discussione – e i mezzi di difesa attribuiti all’appellato principale (appellante incidentale) – che, ai sensi dell’art. 436 c.p.c. ha, invece, sempre facoltà di presentare una memoria difensiva all’atto della costituzione – non determina, peraltro, violazione né del principio costituzionale di eguaglianza, stante la diversità delle rispettive situazioni processuali, né del diritto di difesa, stante la ragionevolezza dell’intervallo temporale (almeno dieci giorni) che, a norma dell’art. 436 c.p.c. comma 3, è assicurato all’appellante principale per controbattere l’impugnazione incidentale proposta nei suoi confronti (Cfr, ex plurimis, Cass., N. 610/2000).

In giurisprudenza, dunque, non si ritiene ammissibile una replica, una memoria difensiva o comunque una contestazione avversa alle censure poste in essere dall’appellato/appellante incidentale: ne è un’ulteriore prova una recente pronuncia giurisprudenziale, la quale sul punto ha statuito che “……………..Atteso il principio dell’unità e non frazionabilità dell’impugnazione, la parte che abbia già proposto appello contro alcune statuizioni della sentenza di primo grado non può, nell’ambito dello stesso rapporto processuale, presentare una censura avversa all’impugnazione proposta dalla parte avversa, avendo già consumato il proprio potere di impugnazione; tale divieto non trova deroga nella disciplina di cui all’art. 334 c.p.c., atteso che essa opera solo in favore della parte che, prima dell’iniziativa dell’altro contendente, abbia operato una scelta di acquiescenza alla sentenza impugnata” (Cfr. Cassazione civile sez. I, 25/07/2018, n.19745).

Si può, dunque, ritenere che l’orientamento consolidato in materia esclude ulteriori facoltà e/o diritti in sua difesa da parte dell’appellante principale nei confronti di un’impugnazione incidentale proposta dal convenuto avversario salvo, ovviamente, la possibilità di replicarvi in sede di comparsa conclusionale.

Dott.ssa Paola Blaiotta

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#WeeklyUpdates | La querela di falso, strumento per contestare la veridicità di un atto pubblico

Quando si parla di atto pubblico (art. 2699 c.c.) e di scrittura privata (art. 2702 c.c.) ci si riferisce a due documenti assai simili nella forma ma con enormi differenze: nel primo caso si tratta di un documento redatto da un pubblico ufficiale, nel secondo caso, invece, si riferisce al documento creato da privati, senza l’assistenza di alcun pubblico ufficiale.

Per fare un esempio pratico, un atto pubblico può consistere in un contratto di compravendita firmato dinanzi ad un notaio, oppure il verbale a firma dei Carabinieri, l’attestazione di avvenuta consegna di una raccomandata redatta da un postino, la sentenza di un giudice o ancora il certificato di residenza rilasciato dall’ufficio anagrafe ecc. 

La scrittura privata, invece, è un documento sottoscritto da una o più parti, per definire e regolare reciproci interessi e posizioni nell’ambito di uno o più rapporti.

Tali atti non solo si differenziano sul piano dei soggetti-relatori ma anche sulla valenza probatoria che ne assumono. 

Ed infatti, la caratteristica dell’atto pubblico è quella di garantire una piena prova circa la provenienza dell’atto: garanzia che viene assicurata proprio dalla presenza del pubblico ufficiale. La caratteristica principale della scrittura privata è, invece, quella di costituire una prova documentale nei confronti dei soli firmatari.
Ne consegue che se un soggetto ritiene che la sottoscrizione non sia la propria, per togliere ogni valore può procedere alla sua contestazione.

E sul punto, riscontriamo la terza importante differenza tra atto pubblico e scrittura privata.
Per contestare la scrittura privata basta avanzare la c.d. istanza di verificazione della scrittura privata, mentre nel caso in cui occorra contestare un atto pubblico, al contrario, il legislatore ha previsto lo strumento della querela di falso. 

Prima di parlare della querela di falso, una precisione va fatta in punto di scrittura privata autenticata (art. 2703 c.c.).
Essa è definita così perché le firme ivi apposte vengono espressamente autenticate da un pubblico ufficiale e. pertanto, a tale istituto è applicabile in toto il regime giuridico di un atto pubblico: essa farà, dunque, piena prova fino a querela di falso.

In questa sede si esaminerà il procedimento della querela di falso. 

La querela di falso è un procedimento giurisdizionale finalizzato a contestare la veridicità di un atto pubblico oppure di una scrittura privata riconosciuta.
I riferimenti normativi alla base di tale disciplina sono rinvenibili agli artt. 221 ss. c.p.c..

La querela di falso si propone con atto di citazione, redatto personalmente dalla parte o a mezzo del difensore munito di procura speciale, regolarmente iscritta a ruolo e notificata alla controparte.

Nella pratica, la querela di falso può essere proposta:

  • in via incidentale, nel corso del procedimento in cui un dato documento è stato prodotto;
  • in via principale, ovvero avviando un procedimento autonomo al fine di far dichiarare la non autenticità del documento.

La falsità in oggetto, inoltre, può essere di tipo:

  • materiale, ovvero consistere nella contraffazione del documento o nell’alterazione dell’originale;
  • ideologica: in questo caso viene contestato il contenuto “intrinseco” del documento.

Sul piano della legittimazione attiva, una giurisprudenza ormai maggioritaria ritiene che legittimato a proporre querela di falso è “…………………chiunque abbia interesse a contrastare l’efficacia probatoria di un documento munito di fede privilegiata in relazione ad una pretesa che su esso si fondi, non esclusa la stessa parte che l’abbia prodotto in giudizio……………..” (cfr. Cass. n. 3305/1997, Cass. n. 11489/2008).

In punto di riparto di competenza, giova evidenziare anzitutto che trattasi di giudizio di competenza esclusiva del Tribunale in composizione collegiale mentre, in ordine di competenza territoriale, essa viene individuata ai sensi degli artt. 18 e 19 c.p.c.
La giurisprudenza di legittimità, inoltre, prevede che nel caso in cui sia convenuta in giudizio una persona giuridica “………….….è competente il giudice del luogo dove essa ha sede. È competente altresì il giudice del luogo dove la persona giuridica ha uno stabilimento e un rappresentante autorizzato a stare in giudizio per l’oggetto della domanda………….” e tali criteri sono inderogabili posto che nel procedimento di querela di falso è obbligatorio l’intervento del P.M. (Cfr. Cassazione civile, sez. VI, Ord. 01 Giugno 2020, n. 10361).

Più nel dettaglio, appare opportuno analizzare, sul piano probatorio, quando è ammissibile la domanda attrice, ovvero quando rilevano i presupposti di cui all’art. 221 c.p.c. Ed invero, la giurisprudenza sul punto ritiene che “………ferma restando la necessità di addurre adeguati ed univoci riscontri probatori a sostegno della denuncia di falsità del documento, tale onere potrà essere assolto con qualsiasi mezzo istruttorio (anche per il tramite di presunzioni) e l’indicazione di questi non sarà necessaria nel caso di falso rilevabile ictu oculi………..” (Cfr. Cass. Civ., Sez. II, 7 maggio 2018, n. 10874). Ed, infatti, il principio testé enunciato è stato confermato ed ulteriormente specificato dalla giurisprudenza di legittimità pronunciatasi in materia ove afferma che: “…….. Ai fini della valida proposizione della querela di falso, l’obbligo di indicazione degli elementi e delle prove della falsità previsto dall’art. 221 c.p.c. può essere assolto con qualsiasi tipo di prova che sia idonea all’accertamento del falso e, quindi, anche a mezzo di presunzioni. (Nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza di merito che aveva ritenuto inidonei a dimostrare la falsità della sottoscrizione di una quietanza di integrale soddisfacimento di un credito risarcitorio il deposito di una consulenza tecnica di parte, la sottoscrizione, da parte della querelante, del verbale di udienza, la dichiarazione di disponibilità della stessa al saggio grafico, nonché la macroscopica inferiorità della somma riportata nella quietanza rispetto a quella oggetto della domanda risarcitoria e a quella indicata in una bozza di transazione sottoscritta dalla medesima querelante)………” (Cfr. Cassazione civile, sez. III, 19/02/2019, n. 4720).

Per tali motivazioni, per assolvere al proprio onere probatorio, chi vuole far valere la falsità di un documento può nel giudizi di querela chiedere al Giudice Istruttore che venga ammessa la C.T.U. grafologica, mezzo di prova finalizzato ad accertare e dichiarare la falsità delle sottoscrizioni attribuite all’istante.
In particolare, in merito alla rilevanza del mezzo di prova sopra indicato, sul punto la giurisprudenza di legittimità, ormai granitica, ha statuito che “……..non corrisponde al vero che la perizia grafologica sia priva di valore probatorio, atteso che la consulenza grafica è il principale strumento di accertamento dell’autenticità della grafia ed il giudice può aderire alle sue conclusioni senza essere tenuto a motivare l’adesione, salvo che dette conclusioni non formino oggetto di specifiche censure……” (Cfr. Cass. n. 1149 del 2011).

Il giudice, dunque, ammette i mezzi istruttori necessari a verificare la falsità del documento, disponendone anche i modi e i termini di utilizzo.

Il lavoro del perito grafologo si basa essenzialmente su un’attività di studio della grafia e di comparazione di testi autografi, indispensabili per poter confrontare le diverse sottoscrizioni.
In altre parole, il perito grafologo si occupa di studiare la grafia presente su uno o più documenti, in genere al fine di determinarne la riconducibilità al presunto autore, o detto ancora, tecnica volta ad accertare se un testo olografo sia di paternità di un determinato soggetto.

In punto di istruttoria, il giudizio di falso non segue un iter processuale ben specificato essendo, in sostanza, rimesso al G.I. la regolamentazione del giudizio mediante la concessione dei termini ex art. 183 VI co c.p.c. o autorizzando il deposito di mere note autorizzate per controdedurre e avanzare le proprie richieste istruttorie.

In fase decisionale, infine, ai sensi dell’articolo 226 c.p.c. il collegio ha comunque la possibilità di rigettare la querela di falso: in tal caso, il Giudice ordina la restituzione del documento e dispone che, a cura del cancelliere, sia fatta menzione della sentenza sull’originale o sulla copia che ne tiene luogo; condanna inoltre la parte querelante a una pena pecuniaria. 

Nell’ipotesi in cui, invece, la falsità del documento fosse accertata dal collegio, e dunque venisse accolta la domanda attorea, ne sarebbe dichiarata la cancellazione totale o parziale o l’eventuale ripristino, rinnovazione o riforma del documento stesso.  

Dott.ssa Paola Blaiotta

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#WeeklyUpdates | La responsabilità medica alla luce della Legge Gelli-Bianco N. 24/2017.

La legge n. 24/2017  (cd. Legge Gelli-Bianco) – rubricata “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie” è entrata in vigore il 1 aprile 2017 e ha come tema centrale la responsabilità medica.

Tale istituto è stato, però, in precedenza disciplinato dal D.L. n. 158/2012, noto come la “Legge Balduzzi”.

La ratio di questa scelta normativa è stata quella di adeguare i profili di responsabilità civile e penale degli operatori del settore medico e sanitario, nonché la finalità di eliminare o limitare il più possibile il fenomeno della c.d. medicina difensiva, ovvero la pratica con cui il medico difende se stesso contro eventuali azioni di responsabilità medico legali in seguito alle cure mediche prestate.

In questa sede si farà luce sulle novità introdotte dalla Legge Gelli – Bianco.

Prima, però, di entrare nel merito della responsabilità medica risulta necessario fare una differenza tra: a) le linee guida; b) le buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica; c) i protocolli, concetti che ci torneranno utili per meglio comprendere il contenuto della legge di cui in esame.

Sono tante le definizioni fornite ai concetti sopra indicati e, a tal proposito, si proverà a fare chiarezza sul punto.

Di recente, il Direttore del Centro Nazionale Eccellenza Clinica, Qualità e Sicurezza delle Cure, ha definito le linee-guida come “uno strumento di supporto decisionale finalizzato a consentire che, fra opzioni alternative, sia adottata quella che offre un migliore bilancio fra benefici ed effetti indesiderati, tenendo conto della esplicita e sistematica valutazione delle prove disponibili, commisurandola alle circostanze peculiari del caso concreto e condividendola – laddove possibile – con il paziente o i caregivers”.

Definizioni di linee-guida si rintracciano però anche in ambito giurisprudenziale.
La Cassazione penale ha, infatti, definito le linee-guida come: “sapere scientifico e tecnologico codificato, metabolizzato, reso disponibile in forma condensata, in modo che possa costituire un’utile guida per orientare agevolmente, in modo efficiente ed appropriato, le decisioni”(Cass. pen. n. 28187/2017).
Più recentemente, è intervenuta la Suprema Corte penale, a Sezioni Unite, che ha definito nuovamente le linee guida come “un condensato delle acquisizioni scientifiche, tecnologiche e metodologiche concernenti i singoli ambiti operativi, reputate tali dopo un’accurata selezione e distillazione dei diversi contributi, senza alcuna pretesa di immobilismo e senza idoneità ad assurgere al livello di regole vincolanti” (Cass. pen. n. 8770/2018).

Per quanto riguarda, invece, le buone pratiche clinico – assistenziali non vi è una definizione vera e propria.

In linea generale possono essere considerate come una “raccolta eterogenea di fonti di conoscenza prodotte con meccanismi e con intenti diversi” dalle linee-guida, in quanto, sostanzialmente, basate  su standard di qualità e sicurezza.

Il protocollo, infine, è uno schema rigido di comportamento clinico predefinito ed il suo valore obbligatorio viene definito mediante decreto normativo.
Giova, però, ricordare che il medico, pertanto, può discostarsi dal protocollo previa informazione ed accettazione da parte del paziente ed altresì previo parere motivato dello stesso.

Ritornando alla disamina della riforma, è da evidenziare che le novità sul versante penale sono concentrate agli artt. 5 e 6 della nuova legge.

L’art. 5, in particolare, prevede che “Gli esercenti le professioni sanitarie, nell’esecuzione delle prestazioni sanitarie con finalità preventive, diagnostiche, terapeutiche, palliative, riabilitative e di medicina legale, si attengono, salve le specificità del caso concreto, alle raccomandazioni previste dalle linee guida pubblicate ai sensi del comma 3 ed elaborate da enti e istituzioni pubblici e privati nonché dalle società scientifiche e dalle associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie iscritte in apposito elenco istituito e regolamentato con decreto del Ministro della salute, da emanare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, e da aggiornare con cadenza biennale. In mancanza delle suddette raccomandazioni, gli esercenti le professioni sanitarie si attengono alle buone pratiche clinico – assistenziali”.

Dalla lettura di questa normativa si possono cogliere due aspetti fondamentali: a) il maggiore rilievo attribuito dal legislatore alle linee-guida rispetto alle buone pratiche clinico – assistenziali; b) la specificazione dei soggetti i quali si devono attenere ad esse.  

L’art. 6, invece, introduce l’art. 590-sexies, ovvero una responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario, in cui si prevede che: “se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessi nell’esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal secondo comma. Qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico – assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto”.

Si evince pertanto: a) la scomparsa della distinzione da colpa lieve e da colpa grave; b) la non punibilità limitata alla sola condotta imperita, rispettosa delle linee guida o delle buone pratiche.

Ed infatti, la giurisprudenza ha confinato la colpa grave a quelle ipotesi in cui il sanitario si attiene a linee guida e non avrebbe dovuto attenersi e qualsiasi altro sanitario si sarebbe reso conto della necessità di disattendere le linee guida nel caso concreto (fra le ultime: Cass. 27185-15).

Quanto alla novità di cui al punto b., è opportuno evidenziare come la nuova legge, in ossequio alla giurisprudenza maggioritaria e rispetto alla Legge Balduzzi, ritiene che solo l’imperizia opera come scusante.

Restano, quindi, sempre punibili comportamenti colposi del sanitario connotati da negligenza e/o imprudenza, oltre che ovviamente da dolo.

Altri punti salienti della legge si possono così sintetizzare:

  1. istituzione dell’Osservatorio nazionale delle buone pratiche sulla sicurezza nella sanità con il compito di acquisire i dati relativi ai rischi ed eventi avversi nonché alle cause e, anche, mediante la predisposizione di linee di indirizzo, individuazione di idonee misure per la prevenzione e la gestione del rischio sanitario, il monitoraggio delle buone pratiche per la sicurezza delle cure nonché la formazione e l’aggiornamento del personale esercente le professioni sanitarie (art. 3);
  2. Trasparenza dei dati sanitari (art. 4);
  3. Responsabilità civile della struttura e dell’esercente la professione sanitaria (art. 7);

Sul piano procedurale non mancano novità introdotte con la Legge Gelli – Bianco, ovvero:

  1. Tentativo obbligatorio di conciliazione intesa condizione di procedibilità della domanda di risarcimento (art. 8);
  2. Azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa (art. 9);
  3. Obbligo di assicurazione tanto per le strutture sanitarie pubbliche e private, quanto per l’esercente la professione sanitaria (artt. 10-11);
  4. Azione diretta del soggetto danneggiato (art. 12).

Occorre, in questa sede, approfondire l’art. 7 della Legge Gelli – Bianco.

L’art.  7 disciplina la responsabilità civile delle strutture sanitarie o sociosanitarie e degli esercenti le professioni sanitarie, prevedendo una netta bipartizione tra la responsabilità dell’ente ospedaliero e quella della persona fisica per i danni occorsi ai pazienti.
La questione è stata oggetto di perplessità a causa del lacunoso impianto normativo che ha portato spesso la giurisprudenza di merito e di legittimità a pronunciare orientamenti contrastanti.

La responsabilità civile della struttura sanitaria è di natura contrattuale e nell’adempimento della propria obbligazione la stessa si avvale dell’opera di esercenti la professione sanitaria (art. 7 co. 1).
Ne consegue, pertanto, che la struttura risponde nei confronti dei danneggiati, ai sensi dell’ articolo 1218 c.c., ossia di responsabilità del debitore e dell’art. 1228 c.c. in tema di responsabilità per fatto degli ausiliari.
La norma, però, non specifica la fonte di obbligazione a cui fa riferimento.
A causa di questo vuoto legislativo, la giurisprudenza maggioritaria ha spesso fatto riferimento al cd. “contratto atipico di spedalità”, avente ad oggetto tanto l’erogazione delle cure sanitarie, quanto gli “obblighi di protezione e accessori” (es. vitto, alloggio, ristorazione, custodia del paziente, di igiene, di adeguatezza delle attrezzature e degli impianti, ecc).
Il momento del perfezionamento di tale contratto si ha con l’accettazione del paziente presso la struttura.
Il comma 3 stabilisce, invece, che la responsabilità dell’esercente le professioni sanitarie sia di natura extracontrattuale: egli risponde del proprio operato ai sensi dell’art. 2043 c.c.

Tale previsione si pone in regime di discontinuità rispetto al passato: si sosteneva che, all’atto di ricovero, tra medico e paziente si stabiliva un “contatto sociale qualificato” (nel senso che non era casuale, ma voluto da entrambe le parti), per effetto del quale il primo assumeva specifici obblighi di protezione nei confronti del secondo, la violazione dei quali imponeva il risarcimento del danno nelle forme prescritte dall’art. 1218 c.c.

La legge Gelli ha superato la teoria del contatto sociale con l’intento di diversificare le due posizioni, spostando il rischio sul soggetto maggiormente capiente: questo a vantaggio tanto dell’esercente la professione sanitaria, che risponde solo dei danni integralmente provati dal paziente, quanto del paziente medesimo, il quale è spinto ad agire nei confronti di chi può risarcire i danni più facilmente.

La logica seguita dalla legge Gelli è quella di prevenzione, onde per cui l’attenzione viene spostata dal soggetto che ha commesso il fatto al “sistema”, alla ricerca dei fattori che hanno agevolato o reso possibile l’incidente.

Ed, infatti, al fine di evitare che si verifichino situazioni – al quanto evitabili –  alla struttura si chiede di dotarsi di un apparato efficiente e di attivarsi per un’accorta prevenzione e gestione del rischio.

Sul piano della determinazione del risarcimento del danno al paziente, il Giudice deve tener conto della condotta dell’esercente la professione sanitaria, ossia del rispetto delle raccomandazioni previste dalle linee guida e, in mancanza, delle buone pratiche clinico – assistenziali.
Per quanto riguarda l’onere della prova, per accertare la responsabilità civile nei confronti della struttura sanitaria, di cui al comma 1,  il danneggiato dovrà semplicemente provare il titolo da cui deriva l’obbligazione (ad es. il c.d. contratto di spedalità) e provarne l’inadempimento, salvo i casi in cui la struttura stessa dimostri l’esatto adempimento o l’inadempimento per causa ad essa non imputabile.
Nel giudizio contro l’esercente la professione sanitaria, invece, l’onere della prova è sempre a carico del danneggiato, che dovrà provare il fatto illecito, il danno, l’elemento soggettivo (la colpa) ed il nesso causale tra condotta ed evento.

Nonostante il tempo trascorso dalla sua entrata in vigore, la legge Gelli-Bianco non ha trovato ancora integrale applicazione.

Al fine di sensibilizzare e promuovere l’intervento del legislatore sulla materia, occorre evidenziare che il Sistema Nazionale delle Linee Guida (abbreviato S.N.L.G.) è ancora povero di contenuti perché mancano gli aggiornamenti ottenuti dalla ricerca scientifica.

In particolare, non risultano ancora emanati i decreti ministeriali attuativi in materia assicurativa e ciò impedisce la cd. azione diretta: in questo modo il paziente danneggiato non ha possibilità di chiamare subito in causa la compagnia assicuratrice della struttura sanitaria o del medico – per cui vi sussiste l’obbligo – al fine di essere risarcito direttamente da essa.

Ed infine, l’ulteriore aspetto critico della vigente legge è che manca il regolamento per il Fondo di garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria, previsto dalla legge Gelli – Bianco e destinato a provvedere al risarcimento in caso di insufficienza del massimale assicurato o di insolvenza della compagnia.

Dott.ssa Paola Blaiotta

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#WeeklyUpdates | Ricorsi CEDU, tipologie, disciplina e motivi di irricevibilità

In ambito comunitario è prevista dalla Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo un’Autorità Giudicante: la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, meglio abbreviata come C.E.D.U. 

Tale organo si può adire tramite due tipi di ricorsi: a) ricorsi interstatali; b) ricorsi individuali.

Quanto alla prima tipologia di ricorsi bisogna rifarsi al contenuto dell’art. 33 della CEDU secondo cui “ogni altra parte contraente può deferire alla Corte ogni inosservanza delle disposizioni della Convenzione e dei suoi Protocolli che essa ritenga possa essere imputata ad un’Alta Parte contraente”. Ne consegue che il ricorso interstatale – per sua natura –  è proposto da uno degli Stati firmatari della CEDU che abbia intenzione di denunciare un altro Stato firmatario per la violazione dei principi contenuti nella Convenzione.

Per ciò che concerne la presente disamina, invece, la normativa di riferimento per i ricorsi individuali si trova all’articolo seguente, ovvero all’art. 34 CEDU. Tale norma dispone che “la Corte può essere investita di un ricorso da parte di una persona fisica, un’organizzazione non governativa o un gruppo di privati che sostenga di essere vittima di una violazione da parte di una delle Alte Parti contraenti dei diritti riconosciuti nella Convenzione o nei suoi Protocolli. Inoltre, le Alte Parti contraenti si impegnano a non ostacolare con alcuna misura l’esercizio effettivo di tale diritto”.

Si precisa, però, che la Corte può occuparsi solo di doglianze relative ai diritti elencati nella CEDU.
I diritti, a tal proposito, sono sintetizzati all’interno del Titolo I della Convenzione, ovvero:
– il diritto alla vita;
– il divieto di tortura;
– il divieto di schiavitù e dei lavori forzati;
– il diritto alla libertà e alla sicurezza;
– il diritto ad un equo processo;
– il principio del nullum crimen sine lege;
– il diritto al rispetto della vita privata e familiare, le libertà di pensiero, coscienza, religione, espressione, riunione e associazione;
– il diritto di sposarsi;
– il diritto ad un ricorso effettivo davanti ad un’istanza nazionale;
– il divieto di discriminazione;
– il divieto di abuso dei diritti.

Inoltre, la Corte non svolge il ruolo di giudice di appello: pertanto essa non ha il potere di annullare o modificare le decisioni assunte dall’Autorità Giudiziaria nazionale, né tantomeno ha facoltà di intervenire direttamente presso l’Autorità nazionale per censurarne il comportamento o sanzionarla.

Procediamo ad analizzare ora, nello specifico, la procedura riservata al ricorso individuale.
Il formulario di ricorso , predisposto dalla stessa Corte e disponibile nel suo sito istituzionale, deve essere scaricato, compilato in tutte le sue parti ed inviato presso la Cancelleria tramite posta raccomandata e a mezzo pec, pena l’inammissibilità con un provvedimento di natura puramente amministrativa.

Come avviene nell’ordinamento statale, anche dinanzi la Corte Europea esistono varie tipologie di competenza: a) ratione materiae; b) ratione personae; c) ratione loci ed infine, ratione temporis.

In sostanza, la competenza si radica in virtù della  materia oggetto del ricorso, relativamente alla persona del convenuto (se sia lo Stato e non già una persona fisica e/o giuridica); con la ratione loci, invece, si richiede che la violazione denunciata abbia avuto luogo all’interno di un territorio che si trovi sotto la giurisdizione dello Stato convenuto ; la ratione temporis, in ultimo, prevede che la violazione si sia verificata in un momento – e quindi in un tempo – in cui lo Stato era formalmente obbligato al rispetto della Convenzione, ossia successivamente alla ratifica di questa da parte dello stesso.

L’attuale art. 35 CEDU contempla una serie di condizioni di ricevibilità dei ricorsi, modificato dapprima con il Protocollo n. 14 e, successivamente, oggetto di ulteriore revisione da parte del recente Protocollo n. 15 (non ancora in vigore).

Tra le condizioni di ricevibilità più importanti vanno annoverate certamente quelle relative:
a) alla necessità di previo esperimento delle vie di ricorso interne;
b) al rispetto del termine di sei mesi dalla decisione interna definitiva (termine che sarà ridotto a 4 mesi dopo le modifiche apportate con il Protocollo n. 15);
c) quella relativa alla compatibilità del ricorso con le disposizioni della Convenzione;
d) quella relativa all’assenza di manifesta infondatezza del ricorso;
e) quella, infine, introdotta con il Protocollo n. 14 relativa, al pregiudizio importante.

Le suddette condizioni hanno, inoltre, carattere cumulativo: ne deriva, pertanto, che il mancato verificarsi di una sola di esse determinerà l’irricevibilità del ricorso.

Quanto al requisito di cui al punto b), occorre precisare che ai sensi del nuovo art. 47 del Regolamento di procedura della Corte europea, in vigore dal 1° gennaio 2014, “il termine semestrale per l’introduzione di un ricorso, di cui all’art. 35, par. 1, CEDU, decorre dalla data in cui il formulario, debitamente compilato secondo le regole fissate dal medesimo articolo, è inviato a mezzo posta”.

Non è dunque più possibile, ai fini dell’interruzione del termine dei sei mesi, inviare la c.d. lettera di denuncia.
Un altro aspetto rilevante è che non si applica la sospensione feriale dei termini.
In altre parole, poniamo che la sentenza definitiva sia datata 20 marzo 2015, il termine ultimo per presentare ricorso dinnanzi alla Corte EDU sarà il prossimo 20 settembre –  e non il 16 settembre (come se considerassimo 180 giorni) o ancora il 21 ottobre (termine scaturente dall’applicazione della sospensione per il periodo delle ferie giudiziarie) – , in quanto la sospensione feriale dei termini processuali nel periodo dal 1 agosto al 31 agosto di ogni anno non opera nel computo del termine semestrale.
Come la Corte ha avuto modo più volte di ribadire infatti “né la Convenzione né il regolamento di procedura della Corte prevedono una tale sospensione “ (vedi, A.L.M. c. Italia, sent. 28 luglio 1999, § 19).
A questo punto sorge spontaneo capire cosa accadrebbe se il giorno di scadenza fosse festivo: la scadenza è prorogata – di diritto – fino al giorno seguente non festivo.
Quanto al dies a quo, il termine dei sei mesi varia se ci sono rimedi interni o meno da parte dello Stato convenuto relativi alle doglianze sollevate dal privato.
Se sono previsti rimedi interni, generalmente il termine viene calcolato a partire dal momento della effettiva conoscenza – da parte del ricorrente – del testo della decisione definitiva, resa al termine della regolare procedura di esaurimento delle vie di ricorso interne.
La data varia a seconda delle regole dell’ordinamento interno: vale a dire che nell’ipotesi in cui sia prevista la notifica d’ufficio della decisione, il termine decorre dalla data di comunicazione alla parte. Se, invece, non è prevista la notifica d’ufficio il termine decorre dal momento in cui la decisione è effettivamente accessibile al ricorrente che deve, pertanto, farsi parte diligente al fine di ottenerne copia.
Al contrario, nelle ipotesi in cui lo Stato convenuto non preveda ricorsi interni, effettivi ed adeguati, relativamente a una determinata doglianza sollevata nel ricorso, il termine di sei mesi inizia a decorrere dalla data dei fatti o delle misure oggetto del ricorso ovvero dalla data in cui il ricorrente ne abbia subito le conseguenze pregiudizievoli.

Ma il pregiudizio, giova precisare, non deriva soltanto da un provvedimento o atto emanato dallo Stato di natura personale, può, altrettanto, trattarsi di una violazione derivante da una disposizione legislativa: il dies a quo di riferimento decorre dalla data di entrata in vigore della stessa ne consegue.

Un ultimo aspetto è che la presunta violazione abbia i caratteri della “situazione continua”.  
Per situazione continua si intende quella in cui l’individuo è sottoposto ad una limitazione continuata dei propri diritti riconosciuti dalla CEDU: sul punto, la Corte ha considerato come “continua la situazione determinata dall’esistenza di una legge che puniva la pratica dell’omosessualità” (cfr. Dudgeon c. Regno Unito, sent. 22 ottobre 1981, § 41).
Il termine di sei mesi non inizia a decorrere fin quando questa situazione si protrae nel tempo.

Un altro requisito sul quale vale la pena soffermarsi ed essere precisi è il requisito dell’assenza di manifesta infondatezza del ricorso.
Si tratta, per tutta evidenza, di una condizione che investe il merito del ricorso, nel senso che i ricorsi alla Corte europea per essere accolti debbono presentare un fumus boni juris, cioè una seria parvenza di fondamento.
In altre parole, il ricorso è infondato se non lasci ravvisare alcuna parvenza di violazione dei diritti garantiti dalla Corte: ad esempio per assenza di qualsiasi arbitrarietà o iniquità e/o per assenza di sproporzione tra scopi e mezzi.
In tal caso, il ricorso è suscettibile di essere immediatamente dichiarato irricevibile dal giudice unico.

Vi sono poi altre condizioni di ricevibilità dei ricorsi, di minore importanza e di scarsa applicazione nella pratica: si tratta delle ipotesi di ricorso abusivo, di ricorso anonimo o del ricorso identico ad uno già esaminato o già sottoposto ad altra istanza internazionale.

Il ricorso è abusivo, ossia azionato dal ricorrente in modo pregiudizievole, al di fuori della sua finalità, tra cui:

  • se fondato deliberatamente su fatti inventati o falsamente provati;
  • se utilizza un linguaggio vessatorio, oltraggioso, minaccioso o provocatorio nei confronti dello Stato convenuto, della Corte, dei giudici o della Cancelleria;
  • se si pone in contrasto e in violazione intenzionale dell’obbligo di riservatezza assunto dal ricorrente nell’ambito delle negoziazioni nel corso della composizione amichevole tra la parte e lo Stato convenuto.

Il ricorso anonimo, invece, si ha quando non si è specificato colui che lamenta la violazione della Convenzione: la ratio risiede nella necessità di conoscere i fatti di causa.

Ed infine, il ricorso identico: in particolare, il concetto di identità si riferisce allo stesso tempo sia alle parti e sia ai motivi, i quali non vanno intesi come mezzi di fatto e di diritto allegati – ossia alla qualificazione giuridica della domanda – ma piuttosto ai fatti storici che fondano la violazione del diritto invocato e che sono posti a fondamento del ricorso.

Sull’ultimo presupposto, ovvero il pregiudizio importante, occorre meglio definirne il contenuto.

Questa nuova condizione richiede che il ricorrente abbia subito un pregiudizio importante come conseguenza della violazione lamentata. Tale criterio –  ispirato al principio de minimis non curat praetor – ha come elemento essenziale e centrale, dunque, il “pregiudizio importante”, verificato caso per caso.

A tal fine, la Corte Europea tiene conto sia della percezione soggettiva del ricorrente che delle conseguenze obiettive della violazione e, in particolare, del pregiudizio patrimoniale.

Si incontrano due limiti come previsto dallo stesso art. 35, comma 3, lett. b) CEDU, ovvero quando “il rispetto dei diritti dell’uomo garantiti dalla Convenzione e dai suoi Protocolli esiga un esame del ricorso nel merito” e  “a condizione di non rigettare per questo motivo alcun caso che non sia stato debitamente esaminato da un tribunale interno”.

Ebbene, a questo punto è lapalissiana l’importanza della CEDU nel contesto internazionale che consiste, dunque, nella salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali in Europa.

Ma la sua importanza va ben oltre!

La stessa è altrettanto, considerata uno strumento fondamentale per garantire la pace, la democrazia e lo Stato di diritto in Europa, nonché utile a tutti quei Paesi che si erano lasciati alle spalle regimi dittatoriali e totalitari.

Dott.ssa Paola Blaiotta

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#WeeklyUpdates | Configurabilità e requisiti della Gestione di Affari Altrui

L’ordinamento interno prevede, all’interno del Libro Quarto, al Titolo Sesto, l’istituto della gestione di affari altrui.

Tale istituto giuridico, detto anche negotiorum gestio, si pone come una delle fonti di obbligazioni previste all’art. 1173 c.c. rientrante in quegli atti o fatti idonei a produrre obbligazioni in conformità all’ordinamento giuridico.

I riferimenti normativi relativi alla suddetta disciplina sono rinvenibili all’art. 2028 c.c. e ss. e constano di quattro disposizioni.
All’art. 2028 c.c. il legislatore, infatti, sintetizza il predetto istituto come “chi, senza esservi obbligato, assume la gestione di un affare altrui, è tenuto a continuarla e a condurla a termine finché l’interessato non sia in grado di provvedervi da se stesso”.
In altre parole la gestione d’affari nasce da un facere del gestore (c.d. gestor) che si esplica nel compimento di atti giuridici o materiali utili all’interessato (c.d. dominus).

L’istituto della negotiorum gestio, così come previsto e disciplinato dagli artt. 2028 c.c. e ss., postula uno svolgimento di attività, da parte del gestore, diretta al conseguimento dell’esclusivo interesse dell’altro soggetto, ovvero il dominus.
I presupposti sono: a) la mancanza di prohibitio domini; b) l’absentia domini; c) l’utiliter domini; d) la capacità di agire, nonché l’animus aliena negotia gerendi ed infine la liceità dell’affare gestito.

Si cercherà, in questa sede, di definire meglio il contenuto degli elementi di questa fattispecie, anche alla luce della giurisprudenza più recente.
Il presupposto di cui alla lettera a) indica che l’ordinamento ritiene valido l’atto gestorio se posto in essere in assenza di un divieto alla gestione da parte del dominus: se costui, infatti, vi è costretto da un obbligo legale e/o da un contratto che intercorre con il dominus, allora siamo fuori dall’ambito applicativo della negotiorum gestio.
È discusso, tuttavia, se la presenza di un dovere morale o sociale sia compatibile con la gestione di affari.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla dottrina tradizionale, sul punto la giurisprudenza prevalente è però di contraria opinione, in quanto per aversi un comportamento spontaneo occorre che non vi siano obblighi in senso tecnico-giuridico; e quando si adempie in virtù di un obbligo morale non si può certo parlare di costrizione (V. in giurisprudenza Cass. 12280/2007 e 9269/2007).

Ne rileva, quindi, ai fini dell’efficacia dell’obbligazione la spontaneità dell’intervento del gestore.
Ed infatti: “L’elemento caratterizzante la gestione d’affari (art. 2028, c.c.) è costituito dal compimento di atti giuridici, […] in assenza di ogni rapporto contrattuale con l’interessato; pertanto la negotiorium gestio non è configurabile, qualora l’asserito gestore abbia adempiuto la prestazione in esecuzione di un contratto […]”(Cass. civ. n. 18626/2003).   
La absentia domini è inteso come l’impedimento dell’interessato, ovvero il dominus, a provvedere ai propri interessi o quanto meno la sua non opposizione all’ingerenza del gestor.
Secondo la dottrina prevalente e secondo la giurisprudenza si verifica tale presupposto ogni volta in cui l’interessato non possa provvedere in maniera efficiente ad amministrare i propri affari: si annoverano, quindi, l’incapacità legale del soggetto, l’irreperibilità momentanea o la reclusione dell’interessato.
In altri casi la giurisprudenza si è spinta, invece, fino al punto da affermare che basti la semplice non opposizione dell’interessato al compimento dell’affare da parte del gestore, indipendentemente dall’impossibilità effettiva di amministrare.
Ed infatti, tale orientamento, sul punto, ha statuito che “la absentia domini deve intendersi non come impossibilità oggettiva e soggettiva di curare i propri interessi, ma come semplice mancanza di un rapporto giuridico in forza del quale il gestore sia tenuto ad intervenire nella sfera giuridica altrui” (V. ex multis Cass. N. 12304/11).

Un altro elemento caratterizzante la gestione di affari è l’utilità della gestione (c.d. utiliter coeptum), la quale sussiste quando, al momento dell’assunzione, la gestione si presentava vantaggiosa per l’interessato.
In altre parole, non occorre che l’affare vada a buon fine purché, al momento in cui fu iniziato, questo sembrasse utile ed opportuno.
In particolare in dottrina si continua a discutere se l’utilità iniziale della gestione debba essere valutata in base ad un criterio oggettivo, o piuttosto tenendo conto dei particolari interessi ed aspirazioni del dominus.
Col tempo è stata la giurisprudenza ad aver giustamente risolto la questione attribuendo prevalenza alla concezione oggettiva: ed infatti, in questa prospettiva potrebbe ravvisarsi l’utilità iniziale della gestione ogniqualvolta “sia stata esplicata un’attività che, producendo un incremento patrimoniale o risolvendosi in un’evitata perdita economica, sarebbe stata esercitata dallo stesso dominus quale buon padre di famiglia, se avesse dovuto provvedere efficacemente da sé alla gestione dell’affare” (Cfr. Cass. N. 12280/07).

Circa il requisito di cui alla lettera d., il legislatore dedica una norma apposita all’art. 2029 c.c. ove si presuppone la capacità di contrattare.
La legge parla di capacità di contrattare, ma l’espressione viene intesa da alcuni nel senso della capacità di agire.
La ratio di questa norma è facilmente intuibile; si vuole infatti evitare che l’incapace soggiaccia alle normali obbligazioni che sorgono a carico del gestore.

Sull’animus aliena negotia gerendi occorre soffermarsi maggiormente: si traduce come la consapevolezza del gestore di curare un interesse altrui.
Al fine di evitare incertezze interpretative, il codice vigente ha comunque utilizzato l’espressione “assume scientemente la gestione”(art. 2028 c.c.), la quale non lascia dubbi circa la necessità dell’animus gerendi ai fini dell’istituto d’istituto de quo (V. l’orientamento consolidato Cass., N.2512/1973).

Spesso si cade nell’errore di considerare l’ipotesi di gestione affari altrui con quella di arricchimento senza causa.
La linea di distinzione tra gestione d’affari altrui ed arricchimento senza causa è senza dubbio molto sottile dato che il medesimo comportamento materiale può indifferentemente integrare sia gli estremi dell’uso che dell’altro istituto: l’unico elemento di discrimine è a seconda che il gestore sia intervenuto consapevolmente per curare un affare altrui o semplicemente per errore circa la titolarità del bene in questione (V. la giurisprudenza maggioritaria Cass., 19-1-1956, n. 146).

Per comune affermazione della dottrina è comunque sufficiente che l’animus sia presente nelle fasi iniziali della gestione.

L’animus aliena negotia gerendi è escluso in caso di errore e/o di intenzione di trarre un vantaggio ingiusto (c.d. animus depredandi), ma anche in caso di intenzione liberale di chi effettua l’atto di gestione (c.d. animus donandi).

Nei casi di gestione imperfetta, ovvero priva di un qualche requisito prescritto dalla legge, giova ricordare che l’ordinamento pone una tutela in favore del dominus mediantel’istituto della ratifica (ex art. 2032 c.c.), il quale si pone l’obiettivo di salvare gli effetti di un negozio giuridico posto in essere da un falso rappresentante e/o che tali effetti possano essere vantaggiosi per il rappresentato.

Ed infine, ma non per questo meno importante, l’ordinamento richiede il requisito della liceità dell’atto gestorio.
Per liceità di un atto e/o fatto giuridicamente rilevante s’intende, chiaramente, una condotta che non sia contraria alle norme imperative, al buon costume e all’ordine pubblico.

Fatta questa doverosa premessa sui requisiti e presupposti dell’istituto di cui in oggetto, si cerca di meglio approfondire la natura giuridica e quali sono gli obblighi che da esso ne derivano. 

Sul piano della natura giuridica, l’intervento gestorio volontario nella sfera giuridica altrui rientra in un’azione di tutela della solidarietà sociale, di cui ai sensi dell’art. 2 della Cost., ove si contemplano i doveri inderogabili dell’uomo di solidarietà politica, economica e sociale.

In altri casi, però, è percepita come una lesione dell’autonomia privata suscettibile, pertanto, di risarcimento del danno.

Per quanto concerne l’oggetto dell’affare, occorre affermare che questo può consistere in un’ampia varietà di attività, tra i quali si annoverano:

  • atti materiali indirizzati alla gestione utile del patrimonio del dominus;
  • atti negoziali che ammettono la rappresentanza;
  • la gestione di un complesso patrimoniale;
  • altre attività.

Ciò che è necessario è che deve avere contenuto patrimoniale: si escludono, pertanto, gli atti di gestione in materia di diritto di famiglia o comunque ogniqualvolta entrino in gioco interessi e ragioni di carattere personale.

La gestione di affari altrui può, inoltre, rivelarsi nei rapporti con l’esterno: a tal proposito, la disciplina de qua si distingue a seconda che si tratti di una gestione d’affari rappresentativa o non rappresentativa: il gestore può, pertanto, agire nei rapporti con i terzi in nome del dominus o in nome proprio.

Tale distinzione è menzionata all’articolo 2031 del codice civile quando si afferma che “l’interessato deve adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunte in nome di lui, deve tenere indenne il gestore di quelle assunte dal medesimo in nome proprio”.

In ultima battuta si analizzano le obbligazioni del gestore nella gestione e gli obblighi dell’interessato, rispettivamente disciplinati dalle norme degli artt. 2030 e 2031 del codice civile.
Ai sensi dell’art. 2030 c.c. “il gestore è soggetto alle stesse obbligazioni che deriverebbero da un mandato”.
Ciò, però, non significa in realtà che alla gestione vada applicata la disciplina del mandato.
Mentre il mandato, infatti, è un atto bilaterale, la gestione di affari altrui è un atto unilaterale del gestore: ne consegue, pertanto, che quest’ultimo si discosta per la natura non contrattuale.
Tra le obbligazioni del gestore si annovera:
a) l’obbligo di continuazione dell’attività.
Ed infatti, anche a voler citare alcune delle pronunce giurisprudenziali in merito, si potrà affermare che “il gestore, libero di assumere o meno la gestione dell’affare altrui, una volta assunta quest’ultima è obbligata a condurla a compimento con mezzi provi” (Cass. N. 3692/58);
b) l’obbligo ex art. 1176 c.c. ovvero l’obbligo di adempiere l’obbligazione secondo la diligenza del buon padre di famiglia.

Gli obblighi del dominus sono, invece, delineati all’articolo 2031 del codice civile.
Il testo afferma che: “[…] l’interessato deve adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunte in nome di lui, deve tenere indenne il gestore di quelle assunte dal medesimo in nome proprio […]”.
Regolando la gestione dell’affare nei rapporti interni tra dominus e gestore il legislatore ha inteso con questa norma liberare il gestore da qualunque responsabilità derivante dalla gestione stessa.

In conclusione la ratio della previsione di tale istituto risiede nel fatto che non sempre lo svolgimento di un’attività giuridica dell’interesse di altri, senza averne il potere, costituisce un fatto socialmente riprovevole: in talune circostanze, anzi, dimostrare di avere un interesse nelle altrui faccende può essere considerato utile e vantaggioso dal punto di vista sociale.

Dott.ssa Paola Blaiotta

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#WeeklyUpdates | Ammissibilità delle azioni possessorie nei confronti degli enti pubblici

Con ordinanza emessa in data 20.11.2019, il Tribunale di Paola (CS) ha dichiarato ammissibile l’azione possessoria del privato nei confronti di un Ente pubblico.
Prima di addentrarci nel merito della questione appare necessario, a chi scrive, fare una breve disanima sulle azioni possessorie disciplinate dagli artt. 1168 e 1170 c.c.

Le azioni a tutela del possesso si contraddistinguono da quelle petitorie, in quanto quest’ultime presuppongono la titolarità del bene mentre rileva in questi casi la mera disponibilità dello stesso.

L’ordinamento interno prevede tre differenti azioni possessorie: a) l’azione di reintegrazione ex art. 1168 c.c.; b) l’azione di manutenzione in presenza di molestie e turbative ex art. 1170, 1° co c.c. ed infine l’azione di manutenzione con finalità recuperatorie ex art. 1170, 2° co. c.c.
Ai sensi dell’art. 1168, c. 1°, c.c. “chi è stato violentemente od occultamente spogliato del possesso può, entro l’anno dal sofferto spoglio, chiedere contro l’autore di esso la reintegrazione del possesso medesimo”.
Tale norma precisa che deve essersi trattato di uno spoglio violento o clandestino. Per spoglio violento, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, non deve necessariamente trattarsi di violenza fisica ma è sufficiente una mera violenza morale, vale a dire una minaccia (Cass. 29 giugno 1985, n. 3896). La reintegrazione, inoltre, consente di reagire anche nei casi di spoglio clandestino.
Si discute a questo proposito in che senso debba essere inteso il concetto di clandestinità. Secondo la giurisprudenza maggioritaria, il concetto di clandestinità è stabilito esclusivamente in rapporto al soggetto passivo dello spoglio: a tal proposito, è clandestino lo spoglio commesso all’insaputa del possessore o del detentore, il quale ne viene a conoscenza in un momento successivo (Cass. 28 gennaio 1995, n. 1036).

Ai sensi dell’art. 1170, c. 1°, c.c. “chi è stato molestato nel possesso di un immobile, di un diritto reale sopra un immobile o di una universalità di mobili può, entro l’anno dalla turbativa, chiedere la manutenzione del possesso medesimo”. Il legislatore, ai fini dell’azione di manutenzione ex art. 1170 1° co c.c., richiede che si tratti di un possesso che duri da oltre un anno, continuo e non interrotto, e che non sia stato acquistato violentemente o clandestinamente

Tradizionalmente le molestie e/o turbative vengono distinte in molestie di fatto e di diritto.

La molestia di fatto è qualsiasi limitazione o turbativa della sfera del possesso altrui (Cass. 6 febbraio 1965, n. 185), o ancora qualsiasi atto che modifichi o tenda a modificare il possesso o lo stato del possesso (Cass. 21 ottobre 1971, n. 2968). Ancora più controverso è il discorso relativo alle molestie di diritto. Tradizionalmente per molestie di diritto si intendono gli atti giudiziali o stragiudiziali con i quali si contesta l’altrui possesso.
Ai sensi dell’art. 1170, c. 2°, c.c., invece, “l’azione di manutenzione è altresì esperibile con finalità recuperatorie in caso di spoglio non violento o clandestino”.

In tema di azioni possessorie, rileva l’ordinanza del Tribunale di Paola (CS) che ha dichiarato ammissibile l’azione di spoglio del cittadino nei confronti del Comune che con la piantumazione di alcuni siepi gli aveva impedito di continuare ad esercitare il passaggio pedonale a carraio attraverso un cancello, prospiciente la pubblica via, condannandolo a ripristinare la situazione quo ante ed al pagamento delle spese di lite.
La motivazione alla base dell’accoglimento della domanda attorea è rinvenibile sul fatto che il Comune “……….aveva agito con un comportamento meramente materiale e dunque jure privatorum e non jure imperii”.

Ciò vale, dunque, anche qualora trattasi di beni demaniali.

Non è l’unica pronuncia che si esprime a favore di un privato cittadino, ma questo dimostra un’inversione di quell’orientamento giurisprudenziale che ha per lungo tempo ripetutamente negato l’esperibilità di tali azioni nei confronti della P.A. sulla base del fatto che il provvedimento dell’autorità giudiziaria avrebbe inevitabilmente comportato una revoca dell’atto amministrativo, ovvero l’imposizione di un “facere” o di un “pati”alla stessa P.A., così violando il divieto posto ex art. 4 della legge  N. 2248/1865.

Dott.ssa Paola Blaiotta

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