Category: Diritto dei Minori

May 6, 2021

#WeeklyUpdates|Riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio: in quali casi il genitore può rifiutarsi di prestare il consenso?

Il riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio è disciplinato dall’art. 250 c.c. ai sensi del quale questi può essere riconosciuto dai genitori biologici congiuntamente o anche separatamente nei modi previsti dall’art. 254 c.c., ovverosia nell’atto di nascita o, alternativamente, attraverso una dichiarazione irrevocabile posteriore alla nascita o al concepimento, la quale può essere resa davanti ad un ufficiale dello stato civile, in un atto pubblico o, infine, in un testamento.

La norma, inoltre, precisa che ai fini del riconoscimento tardivo – e, quindi, qualora il figlio sia stato inizialmente riconosciuto da un solo genitore (rectius: nella maggioranza dei casi, dalla madre) – in caso di minore infraquattordicenne è necessario il consenso del genitore che per primo ha effettuato il riconoscimento, mentre nel caso in cui il figlio abbia più di 14 anni è sufficiente l’assenso dello stesso, non rilevando, pertanto, il consenso del genitore già riconosciuto.

Per ciò che concerne il riconoscimento tardivo del minore infraquattordicenne, il co. 4 dell’art. 250 c.c. non solo afferma che “il consenso non può essere rifiutato se risponde all’interesse del figlio”, ma prevede anche la possibilità per il genitore che vuole riconoscere il figlio – e che non ha ricevuto il consenso dell’altro genitore – di adire il giudice competente per la tutela del proprio diritto presentando apposito ricorso.

In tal caso, se entro trenta giorni dalla notifica del ricorso l’altro genitore non si oppone al riconoscimento, il giudice emette una sentenza sostitutiva del consenso mancante e assume i provvedimenti necessari relativi all’affidamento, al collocamento e al mantenimento del minore, nonché al suo cognome.
Se, invece, l’altro genitore si oppone al riconoscimento, il giudice, a meno che non ritenga l’opposizione palesemente fondata, assume ogni informazione che ritiene opportuna, disponendo anche l’audizione del minore che abbia compiuto i 12 anni o di età inferiore “ove capace di discernimento” ed assume i provvedimenti provvisori ed urgenti al fine di instaurare una relazione tra il figlio ed il ricorrente.

In virtù dell’inciso di cui al primo periodo del comma 4, ai sensi del quale “il consenso non può essere rifiutato se risponde all’interesse del figlio”, dunque, spetta al giudice valutare nel corso del giudizio se il riconoscimento corrisponde all’effettivo interesse del minore: questo interesse si sostanzia in tutti quei diritti e vantaggi di cui il figlio potrebbe godere qualora fosse riconosciuto da entrambi i genitori, come ad esempio il diritto di avere una stabile e precisa identità personale sia con riguardo alla sfera psico-fisica sia a quella sociale, nonché il diritto a godere del supporto, non solo economico, ma anche e soprattutto educativo, affettivo ed assistenziale da parte di entrambi i genitori.

Inoltre, sebbene il riconoscimento del figlio nato al di fuori del matrimonio sia condizionato all’interesse di quest’ultimo, esso rappresenta un diritto del genitore – costituzionalmente garantito ex art. 30 – che, come chiarito in più occasioni dalla Corte di Cassazione (sentenze n. 11949/03 – 23074/05 – 2645/11 – 27729/13) , per poter essere sacrificato richiede la necessaria sussistenza di circostanze impeditive proporzionate al diritto che si va a sacrificare e tali da far ritenere, con presumibile probabilità, che il riconoscimento arrecherebbe al minore un trauma di tale gravità da compromettere un corretto sviluppo psico-fisico.

Infatti, “il genitore vanta un diritto costituzionalmente garantito al riconoscimento del proprio figlio naturale, condizionato tuttavia all’interesse del minore; tale diritto può essere sacrificato soltanto in presenza di motivi gravi ed irreversibili, tali da far ritenere la probabilità di una grave compromissione dello sviluppo psicofisico del minore” (Cass. Civ. Sez. I, 11.12.2013 n. 27729).

Limitazioni ex lege al riconoscimento
Esistono, tuttavia, dei casi specifici, espressamente previsti dalla legge, nei quali il riconoscimento può incontrare dei limiti al fine di garantire, in via primaria, il diritto del figlio ad uno sviluppo sereno della sua identità personale.
Si tratta dell’ipotesi in cui il genitore che vuole effettuare il riconoscimento sia stato dichiarato interdetto (ex artt. 414 ss. c.c.) o sia minore di sedici anni (ex art. 250, co. 5 c.c.).

Inoltre, la giurisprudenza di legittimità rinviene un terzo ed ulteriore limite al riconoscimento nella sentenza passata in giudicato con la quale si accerti che il genitore che richiede il riconoscimento sia inserito stabilmente nella criminalità organizzata o abbia commesso reati gravi, in quanto ciò avrà sicuramente delle connotazioni fortemente negative sulla personalità del minore (Cass. Civ. Sez. I, 27.12.2012 n. 23913).

Ancora, il genitore può legittimamente opporsi al riconoscimento in caso di pregresse condotte violente o legate a problemi di alcolismo e/o tossicodipendenza del genitore richiedente: in diversi precedenti la Suprema Corte di Cassazione, infatti, valutata l’indole aggressiva del genitore e ritenendo vi fosse il concreto pericolo di reiterazione di atti di violenza a danno del minore, si è opposta al riconoscimento del figlio.

Bisogna tenere presente, però, che la Corte in più occasioni ha affermato che circostanze quali la pregressa e superata tossicodipendenza del genitore naturale, come pure il fatto che il padre avesse preteso l’aborto del nascituro e che dopo la nascita se ne fosse disinteressato, non possono ostacolare il riconoscimento del figlio, ove sia accertato l’ evidente cambiamento del genitore e la chiara intenzione di assumersi le responsabilità derivanti dal riconoscimento.

Dunque, il genitore può rifiutarsi di prestare il consenso al riconoscimento del figlio nato al di fuori del matrimonio solo ove vi siano motivi gravi ed irreversibili tali da farlo ritenere che il riconoscimento potrà comportare una grave compromissione dello sviluppo psicofisico del minore.

Dott. Osvaldo Vetere

March 22, 2021

Il diritto di mantenere rapporti significativi con i nipoti minorenni: art. 317-bis c.c.

Nell’ambito della crisi familiare il ruolo dei nonni nella vita dei nipoti ha subito notevoli cambiamenti.

Già con la Legge n. 54/2006 sull’affidamento condiviso all’art. 155 c.c. , il legislatore aveva introdotto il diritto dei minori a “conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale”: come si evince, appunto, dal testo della normativa tanto per la dottrina prevalente quanto per la giurisprudenza maggioritaria si trattava per lo più di un diritto dei minori ad avere un rapporto con i nonni e non viceversa: molte erano, infatti, le sentenze pronunciate nelle quali si negava “agli ascendenti, e ai parenti tutti, ogni legittimazione ad intervenire nei giudizi relativi alla crisi familiare” (ex multis Cass. N. 22081/2009; Cass. N. 28902/2011).

Il quadro normativo è stato, tuttavia, cambiato con la riforma della filiazione ex L. 219/2012 e D.Lgs. 154/2013, in forza della quale è stato inserito l’art. 317-bis c.c, rubricato “Rapporti con gli ascendenti”, il quale prevede che “Gli ascendenti hanno diritto di mantenere rapporti significativi con i nipoti minorenni”.

Infatti, l’ordinamento giuridico riconosce il diritto dei nonni di “[…] ricorrere al giudice del luogo di residenza abituale del minore affinché siano adottati i provvedimenti più idonei nell’esclusivo interesse del minore[…]” (art. 317-bis 2. co. c.c.).

L’Ufficio Giudiziario competente, per l’attuazione dei provvedimenti de quibus, è il Tribunale per i Minorenni.

Pertanto, se un genitore impedisce ai nonni di far visita e/o di frequentare i propri nipoti, essi possono, oltre che agire in prima persona proponendo un autonomo giudizio, intervenire altresì in tutti i procedimenti relativi alla crisi familiare e quindi anche in caso di divorzio, di crisi della famiglia di fatto e, perfino, di annullamento del matrimonio.

Tale disposizione, in primo luogo, è destinata a regolarne non solo la sua fase patologica, ovvero la rottura dell’unione tra i genitori, ma anche la fisiologia del rapporto, atteso che il rapporto con i nonni è parte integrante della storia individuale di ciascuno di noi.
In secondo luogo, poi, tale disposizione è valida per ogni figlio a prescindere dalla esistenza del vincolo matrimoniale dei genitori.

In ossequio ai principi sanciti dall’art. 8 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (c.d. CEDU), dall’art. 24, comma 2, Carta di Nizza e dagli artt. 2 e 30 Cost. si può riconoscere un vero e proprio diritto dei nonni ad avere un rapporto stabile e duraturo, purché questo non si riveli inadeguato o addirittura dannoso per lo sviluppo del minore.

Una giurisprudenza, ormai consolidata sul punto, conferma di attribuire sì rilevanza all’interesse dei nonni “solo in quanto funzionale alla serena ed equilibrata crescita del minore e quindi al paradigma fondamentale dell’interesse del minore medesimo” (V. Cass. N. 9145/20; Cass. N. 752/2015).

Si tratta, pertanto, di un diritto strumentale alla realizzazione di quello spettante al minore: in caso di contrasto, infatti, prevale il diritto del minore sul diritto degli ascendenti.

Quello degli ascendenti è un “diritto che soccombe rispetto a quello del minore a condurre un’esistenza serena e a crescere in maniera sana ed equilibrata, senza essere coinvolto e costretto a subire le ricadute e le ripercussioni” di un eventuale rapporto conflittuale esistente tra i genitori e gli ascendenti (V. Trib. min. Venezia, 7 novembre 2016).
E ancora, sul punto, due recenti pronunce del Collegio Supremo affermano che l’interesse sussiste “in capo al nonno[…] essendo portatore […] di un interesse a preservare le condizioni per l’armonica e serena crescita delle nipoti, derivanti dal mantenimento della frequentazione con il nucleo familiare” (V. Cass. civ., Sez. I, 25.07.2018, n. 19780 e Cass. civ., Sez. I, 19.05.2020, n. 9144).

Stante l’interesse superiore del minore, la Corte emana, così, un principio di diritto secondo cui il diritto degli ascendenti sui nipoti minorenni “non va riconosciuto ai soli soggetti legati al minore da un rapporto di parentela in linea retta ascendente, ma anche ad ogni altra persona che affianchi il nonno biologico del minore, sia esso il coniuge o il convivente di fatto, e che si sia dimostrato idoneo ad instaurare con il minore medesimo una relazione affettiva stabile, dalla quale quest’ultimo possa trarre un beneficio sul piano della sua formazione e del suo equilibrio psicofisico”.
Anche ai nonni acquisiti è riconosciuto, dunque, lo stesso diritto di mantenere rapporti significativi con i nipoti e, di conseguenza, lo stesso diritto di agire in giudizio.

Giova, inoltre, ricordare che il rapporto nonni-nipoti è talmente tutelato dal legislatore nazionale e sovranazionale che in caso di impedimento si può “ricorrere addirittura alla decadenza della responsabilità genitoriale” (Cass. n. 5097/2014).

È chiaro, infine, come la figura dei nonni occupi un ruolo molto particolare non soltanto da un punto di vista sociale ma anche in ambito giuridico.

Dott.ssa Paola Blaiotta

February 24, 2021

#WeeklyUpdates | Curatore speciale per i minori: disciplina e necessità di integrazione normativa

Normativa di riferimento: L. 184/1983; L. 149/2001; Art. 78 c.p.c.; Convenzione Europea sui diritti del fanciullo del 1996 ratificata con L. 77/2003; Convenzione di New York del 20 Novembre 1989.

L’intera disciplina attinente al diritto di famiglia e alla tutela dei minori è improntata sul principio del best interest of the child, che – per come si desume facilmente dalla sua immediata traduzione – pone il minore al centro dell’intera disciplina sostanziale e processuale.
Il minore è visto come soggetto portatore di interessi: infatti, il diritto internazionale – in particolare, la Convenzione di New York del 1989 e la Convenzione di Strasbrugo del 1996 – riconosce il minore quale autonomo soggetto di diritto.
L’art. 9 della Convenzione di Strasburgo recita espressamente: “Nei procedimenti che riguardano un minore, quando in virtù del diritto interno i detentori delle responsabilità genitoriali si vedono privati della facoltà di rappresentare il minore a causa di un conflitto di interessi, l’autorità giudiziaria ha il potere di designare un rappresentante speciale che lo rappresenti in tali procedimenti. Le Parti esaminano la possibilità di prevedere che, nei procedimenti che riguardano un minore, l’autorità giudiziaria abbia il potere di designare un rappresentante distinto, nei casi opportuni un avvocato, che rappresenti il minore.”

I soggetti incaricati della tutela del minore sono di norma i genitori cioè chi ne esercita la responsabilità genitoriale. Infatti, ai sensi dell’art. 320 c.c. “I genitori congiuntamente, o quello di essi che esercita in via esclusiva la responsabilità genitoriale, rappresentano i figli nati e nascituri, fino alla maggiore età o all’emancipazione, in tutti gli atti civili e ne amministrano i beni.”.

Tuttavia, il nostro ordinamento ha previsto degli istituti che sopperiscano alla figura dei genitori qualora gli stessi siano impossibilitati a svolgere i loro doveri giuridici nei confronti della prole.

All’uopo, la legge ha istituito, in primo luogo, la figura del tutore. Il tutore, a norma degli artt. 343 e ss. c.c., è la persona nominata dal Giudice Tutelare e chiamata a prendersi cura del minore rappresentandolo e amministrandogli i beni in tutti quei casi in cui entrambi i genitori siano morti o qualora, per altre ragioni (e.s. sospensione, limitazione o decadenza), non possano esercitare quella che un tempo veniva definita “patria potestà” e oggi responsabilità genitoriale.

Diversa è, invece, la figura di recente introduzione nel diritto minorile del curatore speciale per i minori.

La figura del curatore speciale è in realtà istituita all’art. 78 c.p.c. il quale postula che “Se manca la persona a cui spetta la rappresentanza o l’assistenza, e vi sono ragioni d’urgenza, può essere nominato all’incapace, alla persona giuridica o all’associazione non riconosciuta un curatore speciale che li rappresenti o assista finché subentri colui al quale spetta la rappresentanza o l’assistenza. Si procede altresì alla nomina di un curatore speciale al rappresentato, quando vi è conflitto di interessi col rappresentante.”

In ambito minorile, la figura del curator ad acta agisce in sostituzione e nell’interesse del minore in casi ben specifici: per ragioni di urgenza, in caso di assenza e/o impossibilità momentanea di chi ne ha la rappresentanza o in caso di conflitti di interesse sorti tra costoro e il minore stesso.
In termini più semplicistici si potrebbe definire come colui che rappresenta il minore nel contraddittorio con i genitori.

In particolare, tale istituto sta divenendo più frequente nell’ultimo decennio, in quanto si è ritenuto necessario rafforzare la rappresentanza del minore innanzi la giurisdizione ordinaria soprattutto in quei giudizi di separazione e divorzio caratterizzati da elevata conflittualità. In questi casi, in effetti, spesso si manifesta un conflitto concreto di interessi fra il minore e i propri genitori, coloro i quali appunto lo rappresentano e ne hanno la tutela ex lege.

La figura del curatore speciale del minore, oggi in forte espansione, è quindi stata introdotta con la legge n. 149/2001la quale, in via principale, ha disposto l’assistenza legale del minore dinanzi il Tribunale per i Minorenni nei procedimenti de potestate ex art. 37 L. 149/01 e nelle procedure di adottabilità ex art 10 L. 149/01): tali disposizioni processuali di tale legge sono entrate in vigore il 01.07.2007 (Cfr. Corte costituzionale, sent. 1/2002).

In che occasioni viene nominato?
La legge ne prevede la nomina in casi specifici, ad esempio ai sensi dell’art. 320, co VI, c.c. qualora sorga un conflitto di interessi patrimoniali tra i figli soggetti alla stessa potestà o tra essi e i genitori o quello di essi che esercita in via esclusiva la potestà. Ancora, la nomina è prevista nelle ipotesi di cui all’art. 244, IV co, c.c. ovvero nell’azione di disconoscimento la quale può essere promossa dal curatore speciale in favore del minore.
Più dettagliatamente, la figura del curatore speciale del minore si è consolida, come anticipato, con l’entrata in vigore della L. 149/2001 che ha disciplinato la difesa tecnica del minore nei procedimenti de potestate e in quelli relativi allo status di adottabilità.

Come viene nominato?
Il curatore viene nominato d’ufficio dal Tribunale oppure su richiesta del PM; di norma trattasi di un avvocato il quale può stare in giudizio anche ai sensi dell’art. 83 c.p.c.

Funzioni
Sui compiti e le caratteristiche di questo privilegiato ufficio non vi sono norme specifiche ma gli enti di categoria hanno previsto delle linee guida atte a regolarizzare la figura e i doveri del curatore dei minori.
Le linee guida U.N.C.M. del 2009 aggiornate al 2012, definiscono il curatore quale “indefettibile strumento per la valorizzazione della posizione sostanziale e processuale del minore”.

Ebbene, il curatore non deve limitarsi a rappresentare la volontà del minore e a sostituirvisi nel processo ma ha l’obbligo giuridico di perseguire il preminente interesse dello stesso. Si sa, il minore è reputato privo di capacità di agire fino al compimento dei 18 anni, onde per cui lo si ritiene in pratica incapace di tutelare coscientemente i propri interessi personali: a tale proposito, interviene il curatore che pone in essere tutti i provvedimenti idonei alla tutela dello stesso.

Formazione nulla e insoddisfacente?
Tali precitate linee guida, di cui si auspica la condivisione nella stragrande maggioranza dei tribunali, prevedono in via principale una formazione specifica e qualificata dei curatori mediante un aggiornamento formativo continuo e costante. Ciò che, però, è ritenuto di fondamentale importanza è rinvenire una reale motivazione nel rivestimento dell’incarico al fine di poter porre in essere un’ottima valutazione del best interest of the child, attualizzando in particolare quello che è il principio di minima offensività per il minore rispetto ai tempi ed ai contenuti del procedimento che lo vedono protagonista.

È idea ormai diffusa e condivisa che il compito di curatore speciale del minore debba essere rivestito dall’Avvocato: la funzione di avvocato del minore e di curatore speciale risultano dunque figure distinte ma riunite in un’unica persona per garantire al minore un’unica figura specializzata in grado di informarlo, ascoltarlo e recepire la propria opinione, al fine di rappresentarlo e tutelarlo nel migliore dei modi.
L’avvocato curatore deve appurarsi di non avere incompatibilità con l’incarico e, nello svolgimento della sua funzione, deve intrattenere rapporti di collaborazione e lealtà con tutti gli altri professionisti che si occupano del minore (mediante, ad esempio, richieste informative ai tutori o a chi se ne prende cura; collaborando con gli altri eventuali curatori nominati nei differenti procedimenti).
Egli si costituisce in giudizio in proprio ex art 86 c.p.c. o nominando un difensore e deve organizzare colloqui conoscitivi nel rispetto del minore soprattutto se infradodicenne, dandogli informazioni relative al proprio ruolo e alle procedure incardinate nei suoi confronti. Inoltre, in ipotesi di affidamento a rischio è obbligato moralmente a mantenere la segretezza delle informazioni allo stesso relative e tutela, altresì, la sua persona mediante l’anonimato tranne per smentire o rettificare notizie di rilevante importanza.

In linea generale, i compiti cui il curatore è chiamato a svolgere possono essere desunti dall’art.10 della Convenzione di Strasburgo:
“Nei procedimenti dinanzi ad un’autorità giudiziaria riguardanti un minore, il rappresentante deve, a meno che non sia manifestamente contrario agli interessi superiori del minore:
a) fornire al minore ogni informazione pertinente, se il diritto interno ritenga che abbia una capacità di discernimento sufficiente;
b) fornire al minore, se il diritto interno ritenga che abbia una capacità di discernimento sufficiente, spiegazioni relative alle eventuali conseguenze che l’opinione del minore comporterebbe nella pratica, e alle eventuali conseguenze di qualunque azione del rappresentante;
c) rendersi edotto dell’opinione del minore e portarla a conoscenza dell’autorità giudiziaria.”

Il ruolo del curatore è, pertanto, quello di rappresentare nel giudizio gli interessi morali e materiali del minore: perciò, dopo la nomina, egli riveste la figura di parte necessaria in ogni fase e grado del giudizio.
Proprio per tutte queste motivazioni, la nomina di curatore dovrebbe presupporre una specializzazione dell’avvocato nella materia, che vada a coinvolgere le fattispecie legate al diritto di famiglia e quello minorile.

A tale fine, ogni Consiglio dell’Ordine Forense dovrebbe essere chiamato a predisporre un regolamento nel rispetto di un protocollo nazionale e unitario che stabilisca i requisiti che i propri iscritti devono avere per poter essere inseriti in un apposito albo da mettere a disposizione dell’A.G.

Ancora oggi, la prassi in materia nei nostri tribunali è pressoché assente non si sa per indifferenza degli organi giudicanti o per un retaggio radicato nelle nostre aule di giustizia. Pertanto, ad oggi, allorquando vi sia la necessità di nominare un curatore, i nostri giudici si limitano a nominare un Avvocato in difetto di qualsivoglia requisito di formazione o specializzazione e in spregio, a questo punto, di qualsiasi diritto o principio posto dall’ordinamento a tutela dei diritti del minore.

Vi è la necessità di un radicale intervento normativo che stabilisca, definitivamente, i requisiti e le modalità di nomina del curatore speciale che non può e non deve essere lasciata alla discrezionalità del Consiglio dell’Ordine Forense o del Tribunale, in modo tale da garantire sull’intero territorio nazionale chiarezza e conformità nel rispetto del principi costituzionali ma, soprattutto, nel preminente interesse del minore.

Dott.ssa Martina Vetere
Dott.ssa Marilena Forte

November 3, 2020

#WeeklyUpdates |Stato di abbandono ed adottabilità

La Convenzione sui diritti del fanciullo dell’Onu del 1989 all’art. 3, sancisce espressamente che “…in tutte le azioni riguardanti bambini, se avviate da istituzioni di assistenza sociale, private e pubbliche, tribunali, autorità amministrative, corpi legislativi, i maggiori interessi dei bambini devono costituire oggetto di primaria importanza…”.
Si tratta di una norma di diritto internazionale, un principio che ha chiaramente carattere programmatico, ma dall’entrata in vigore della legge di ratifica del 27 maggio 1991 n. 179, l’art. 3 è divenuto principio cardine del nostro ordinamento giuridico, tanto che si può considerare uno dei criteri interpretativi più importante delle singole norme per superare le eventuali ambiguità delle stesse. A conferma di ciò esiste tutta una giurisprudenza, di merito, di legittimità e anche della Corte Costituzionale, che ha sempre più spesso fatto ricorso alla Convenzione Onu per l’interpretazione di norme in materia di diritto minorile, un’interpretazione diretta a favorire le esigenze e i diritti dei minori.

La Corte Costituzionale naturalmente ricava il principio della tutela dell’interesse del minore anche da norme di rango costituzionale: nella motivazione della sentenza n°148/1992 si citano espressamente le norme di cui agli artt. 2 e 31 della Costituzione che fanno assumere alla protezione della personalità dei minori un valore costituzionalmente garantito.
Orbene!
Sussiste condizione di abbandono quando il comportamento dei genitori compromette o determina un grave pericolo per lo sviluppo e la formazione della personalità del minore.

Un bambino è adottabile quando viene accertata dal Tribunale dei Minori la sua situazione di privazione di assistenza morale e materiale da parte dei genitori e dei parenti tenuti a provvedervi, purché la mancanza di assistenza non sia dovuta a causa di forza maggiore di carattere transitorio.

Sul punto la Cassazione ha stabilito più volte ed in diverse pronunce che lo stato di abbandono che giustifica la dichiarazione di adottabilità di un minore presuppone l’individuazione rigorosa di carenze materiali ed affettive di tale rilevanza da integrare di per sé una situazione di pregiudizio per il minore, tenuto anche conto dell’esigenza primaria che questi cresca nella famiglia di origine, esigenza che non può essere sacrificata per la semplice inadeguatezza dell’assistenza o degli atteggiamenti psicologici e/o educativi dei genitori.

Da ciò si desume che il minore si trova in stato di abbandono ogniqualvolta vi sia carenza di quel minimo di cure materiali, calore affettivo ed aiuto psicologico necessari per assicurargli un equilibrato sviluppo psico-fisico.

Vediamo l’iter che il nostro ordinamento prevede nel caso di segnalazione di situazione di abbandono a minori di età (art. 9 L. 184/83):
– la segnalazione va presentata al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale dei Minori del luogo in cui il minore si trova;
– il Presidente del Tribunale dei Minori – o un Giudice da lui delegato – ricevuto il ricorso/segnalazione provvede all’apertura immediata di un procedimento relativo allo stato di abbandono del minore;
– si procede, poi, agli accertamenti della situazione di abbandono. All’atto dell’apertura del procedimento vengono avvertiti i genitori o i parenti entro il quarto grado che abbiano rapporti con il minore;
– con il medesimo atto il Presidente del Tribunale dei Minori invita i genitori a nominare un difensore e informa loro della nomina di un difensore d’ ufficio nel caso non vi provvedano;
– a seguito dell’esito positivo degli accertamenti, il Tribunale provvede a dichiarare lo stato di adottabilità.

La dichiarazione dello stato di adottabilità è pronunciata dal Tribunale dei Minori, con sentenza, che può essere impugnata dal Pubblico Ministero, dai genitori del minore e dai parenti entro il quarto grado davanti alla Corte d’Appello e in seguito, eventualmente, davanti alla Corte di Cassazione, entro i termini previsti dalla normativa vigente.

Perché si realizzi lo stato di abbandono che giustifica la dichiarazione dell’adottabilità di un minore non è necessario che da parte dei genitori vi sia una precisa volontà di abbandonare il figlio ma è sufficiente che i genitori tengano un comportamento commissivo, ma anche solo omissivo, inconciliabile con l’esercizio del diritto – dovere di istruire, educare e mantenere i figli, loro imposto dall’art. 147 c.c. ed ancor prima dall’art. 30 Cost.

Allo stesso tempo appare inconfutabile il realizzarsi dello stato di abbandono se il genitore, al momento della nascita del figlio, abbia manifestato la chiara e precisa volontà di non volersene occupare.

Sul punto de quo si è pronunciata più volte la Giurisprudenza, che proprio di recente con ordinanza ha stabilito che “…il fondamento della condizione di adottabilità di un minore risiede in un suo stato personale costituito da una situazione non transeunte di abbandono, non suscettibile, prevedibilmente, di essere superata e la cui rimozione sia necessaria per consentire al bambino di ricevere l’assistenza, morale e materiale, della quale il suo sviluppo ha bisogno…” e che “…il rifiuto intenzionale dell’adempimento dei doveri genitoriali [espresso al momento della nascita ndr.] assume rilievo ai fini della dimostrazione della situazione di abbandono, a meno che lo stesso non venga validamente superato da un eventuale atteggiamento sopravvenuto dei genitori naturali, contrario a quello originario di rifiuto di assistenza, che risulti credibile…” (Cass. Civ. Sez. I, 17.09.2020 n°19326).

Ad ogni buon conto appare lapalissiano che ciò che il Giudice deve, come elemento primario ed imprescindibile nella dichiarazione di adottabilità, tutelare esclusivamente l’interesse del minore, salvaguardare il suo sviluppo ed il suo equilibrio psichico.

Avv. Isabella Saponieri

September 24, 2020

#WeeklyUpdates | Quella brutta famiglia affidataria, e non solo: responsabilità dei Servizi Sociali

Nel nostro sistema giuridico l’istituto dell’affido familiare è disciplinato dalla Legge n. 184 del 4 maggio 1983, poi modificata dalla Legge n. 149 del 28 marzo 2001, dove si sancisce e si consacra, all’art. 1, il diritto del minore di essere educato nella propria famiglia.
La ratio sottesa all’intera disciplina, che contiene anche disposizioni in materia di adozione, è quella di preservare la salute psico-fisica del minore di età che versi, seppur in maniera momentanea, in situazioni svantaggiate che potrebbero compromettere lo sviluppo educativo, istruttivo, affettivo e relazionale dello stesso.

Ed è chiaro quindi che il compito fondamentale della c.d. famiglia affidataria non è affatto semplice ed è esplicitata all’art. 5 della L. n.184/1983 ai sensi del quale “L’affidatario deve accogliere presso di sé il minore e provvedere al suo mantenimento e alla sua educazione e istruzione”.
Ciascun bambino, infatti, ha diritto a crescere nell’ambito della propria famiglia: tuttavia, qualora lo stesso rimanga vittima di incurie, maltrattamenti, violenza, abuso od altro ancora, il minore deve essere necessariamente allontanato dalla propria famiglia di origine ed affidato ad una famiglia ritenuta a tal uopo idonea.

La legge prevede una precisa istruttoria in merito al collocamento del minore presso la nuova famiglia, preferibilmente in presenza di altri figli minori, o anche ad una persona singola, che sia in grado di assicurargli il mantenimento, l’educazione, l’istruzione e le relazioni affettive di cui ha bisogno; in via residuale, nel caso in cui ciò non sia possibile, la legge consente l’inserimento del minore in una comunità familiare.

L’affidamento familiare, quindi, è disposto dal Servizio Sociale locale che principalmente esprime una diagnosi psico-sociale approfondita di tutta la situazione familiare, mediante colloqui e visite di controllo periodiche, volte al precipuo controllo delle condizioni di rischio nello sviluppo del minore, delle capacità genitoriali attuali e quelle potenzialmente sviluppabili della coppia, il tipo e la qualità dei legami fra genitori e figli per poi formulare una proposta di affido “mirato” in cui sono specificati gli obiettivi a breve, medio e lungo termine. In definitiva, il Servizio Sociale deputato deve predisporre un possibile abbinamento, avendo già individuato le caratteristiche necessarie di una famiglia affidataria, previo consenso manifestato dai genitori o dal genitore esercente la potestà, ovvero dal tutore.
A questo punto il giudice tutelare del luogo ove si trova il minore rende esecutivo il provvedimento di affido con decreto, il quale, tuttavia – è utile chiarire – deve indicare le motivazioni dell’affido, i tempi e i modi dell’esercizio dei poteri riconosciuti all’affidatario, nonché l’indicazione del presumibile periodo di durata dell’affido e il servizio locale cui è attribuita la vigilanza durante l’affidamento con l’obbligo di tenere costantemente informati il giudice tutelare e/o il Tribunale per i Minorenni.

Il nostro ordinamento giuridico, in situazioni di affido, tuttavia, non sostituisce la potestà genitoriale dei genitori naturali trasferendola in capo alla famiglia affidataria (salvo i casi in cui è lo stesso Giudice competente a pronunciare la relativa decadenza ai sensi dell’art. 330 c.c.), e pertanto la stessa è sempre tenuta a dare conto delle indicazioni fornite dai genitori naturali e dai Servizi Sociali competenti in modo da favorire il mantenimento dei rapporti del minore con la famiglia di origine, esercitando poteri connessi con la potestà parentale soltanto in relazione ai rapporti con l’istituzione scolastica e con le autorità sanitarie.
Inoltre, è importante ricordarlo, al servizio sociale territoriale compete l’ulteriore compito di controllare lo svolgimento dell’affido con verifiche periodiche fra tutti i soggetti coinvolti nel progetto, attraverso ulteriori colloqui e visite domiciliari a cadenza periodica svolti con la famiglia affidataria e, pertanto, laddove dalle verifiche anzidette ne scaturisca l’esigenza, gli operatori sociali sono tenuti ad intervenire prontamente, anche con interventi di tipo terapeutico sul minore affidato.

E’ agevole capire il perché, dunque, è imprescindibile il coinvolgimento a più fasi di diversi soggetti: è estremamente delicato cercare di tutelare nel migliore dei modi possibili un minore di età che si trovi in una situazione di tale disagio.
Tuttavia, come è facilmente prevedibile, i sempre più numerosi ed attuali casi di violenza domestica a danno di minori di età, oltre ad evidenziare una forte preoccupazione di tipo sociale, rimarcano anche l’urgenza di predisporre un adeguato sistema di tutela a situazioni di disagio sociale di questo rango.
Disagio ed urgenza che non sono rimasti sottovalutati a lungo ed, infatti, non sorprende un pregnante e recente intervento del legislatore italiano che, ritenendo inadeguata la disciplina esistente, ha predisposto con la L. n. 69 del 19.07.2019, conosciuta anche come “Codice Rosso” entrata in vigore il 09.08.2020, un corposo reticolato di disposizioni di natura sostanziale e processuale, collegate fra di loro, poste a salvaguardia di gravi situazioni di violenza domestica e di genere.

Infatti, oltre ad inserire nel codice penale quattro nuove figure di reato – quali il delitto di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti senza il consenso delle persone rappresentate (cd. revenge porn) ex art. 612-ter c.p., il reato di deformazione dell’aspetto della persona mediante lesioni permanenti al viso ex art. 583- quinquies c.p., il reato di costrizione o induzione al matrimonio e la violazione dei provvedimenti di allontanamento dalla casa familiare e del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesaex art. 387-bis c.p. – stabilisce poi anche una sorta di corsia preferenziale per denunzie ed indagini giudiziarie soprattutto nei sospetti casi di violenza e maltrattamento nei confronti di donne e minori di età.

Fra le disposizioni oggetto di intervento della citata legge, infatti, capeggia sicuramente l’art. 572 c.p., rubricato “Maltrattamenti contro familiari o conviventi”, per il quale è stato previsto un aumento di pena rispetto alla precedente disciplina ovvero la pena della reclusione da 3 a 7 anni per chiunque maltratti una persona della famiglia o comunque convivente, o una persona sottoposta alla sua autorità o a lui affidata per ragioni di educazione, istruzione, cura, vigilanza o custodia, con la previsione dell’aggravamento di pena se il fatto è commesso in presenza o in danno di minori, di donna in stato di gravidanza o di persona con disabilità.
L’aumento della pena base operato dal legislatore del 2019 ha sicuramente consolidato quella forza dissuasiva della disposizione penale, ma si accompagna anche ad una forte riqualificazione del reato sul versante del bene tutelato che non può che essere quello della incolumità e della dignità della persona; infatti non è tanto la relazione familiare in sé ad esser meritevole di tutela quanto principalmente la singola persona che in quel tipo di rapporto affettivo ripone fiducia.

Non v’è dubbio alcuno che, nonostante l’ubicazione sistematica della fattispecie de qua sia rimasta invariata nell’ambito dei delitti contro la famiglia, il ventaglio di comportamenti delittuosi penalmente rilevanti e sanzionabili ai sensi del codice penale rientranti nell’ambito di applicazione dell’art. 572 c.p. sposti il baricentro della sua tutela in un’area molto più ampia ed estesa rispetto a quella circoscritta alle sole relazioni familiari e para-familiari, potendo ritenere, quindi, che il bene meritevole di tutela sia l’incolumità e l’integrità psico-fisica della persona, a maggior ragione quando i casi di violenza così intesa riguardano minori di età.

Nello specifico, il reato previsto e punito dall’art. 572 c.p. non è un delitto a contenuto generale, infatti la relazione di convivenza tra i componenti la famiglia è elemento essenziale per la configurabilità della condotta tipica, essendo preminente l’aspetto della mera relazione “affettiva”.

La norma richiamata indica, quindi, come soggetto passivo del reato “una persona della famiglia” e quale soggetto attivo con il pronome indefinito chiunque, ma è ben ritenere la fattispecie de qua come un reato proprio in quanto l’autore e la vittima risultano legati da un rapporto di tipo familiare o comunque di convivenza stabile, o anche di autorità o affidamento.
Orbene, il concetto di persona della famiglia veniva originariamente circoscritto ai coniugi, ai consanguinei, agli affini, agli adottati e adottandi, ora invece si propende per un’interpretazione molto estensiva del concetto in cui vi rientrano tutti quei soggetti legati da qualsiasi rapporto di parentela caratterizzato dell’elemento della convivenza.
Non è insolito, purtroppo, che episodi di violenza domestica si verifichino anche all’interno di famiglie non biologiche, determinando nel bambino affidato ulteriori ripercussioni psico-sociali, oltre che ovviamente fisiche, già generate dal distacco necessario dall’originario nucleo familiare.

La condotta delittuosa del reato di cui trattasi, che si sostanzia nel perpetrare maltrattamenti in danno alla persona con cui stabilmente si convive o si ha un rapporto di familiarità, naturale o non, con coscienza e volontà (elemento soggettivo del reato) di arrecare un danno alla sua integrità fisica e morale, può essere sia attiva sia omissiva purchè abbia il requisito della concreta offensività rispetto al bene giuridico tutelato e, pertanto, non sono sufficienti singoli e sporadici episodi censurabili, ma i comportamenti fattuali devono essere tra loro collegati, anche senza soluzione di continuità, e devono conseguentemente portare un avvilimento della personalità della vittima.

Pertanto, nei casi di abusi e violenze a danno di minori di età – in base a quella interpretazione estensiva che dottrina e giurisprudenza hanno applicato al concetto di “persona della famiglia” – è ben possibile ravvisare nei comportamenti vessatori, strumentalizzanti il rapporto instaurato con il minore affidato posti in essere anche con violenza e sopraffazione dai c.d. genitori affidatari, gli elementi costitutivi del reato previsto e punito dall’art. 572 c.p..

Dunque quando si riscontrano o si presumono episodi gravi di violenza in danno ai minori di età affidati, i servizi locali hanno, di nuovo, la possibilità di allontanare subito il minore dalla fonte di pericolo imminente, in via provvisoria ed urgente, se rilevano appunto un pericolo in atto o un grave rischio, ai sensi dell’art. 403 c.c..

Laddove un assistente sociale ponesse in essere una condotta illecita, o quanto meno in violazione del codice deontologico di riferimento, in danno di un soggetto, in particolare di un minore, venendo così meno al dovere di decoro cui è tenuto e ledendo altresì la dignità della professione, non solo sarà soggetto a sanzioni disciplinari, stante la violazione del codice deontologico, ma potrà rispondere anche sul versante civilistico e risarcitorio per gli illeciti commessi.
Quanto alle conseguenze penalistiche, l’assistente sociale potrà rispondere penalmente e personalmente degli eventuali reati commessi nell’esercizio delle sue specifiche mansioni, quali ad esempio: l’esercizio abusivo della professione ex art. 348 c.p., alla rivelazione del segreto professionale o d’ufficio ex art. 622 c.p., rifiuto di atti d’ufficio od omissione ex art 328 c.p..

Come già evidenziato sopra, i provvedimenti di allontanamento dal nucleo familiare originario vengono pronunciati sulla base delle relazioni redatte ed elaborate appunto dai servizi sociali.
È chiaro, dunque, che la responsabilità dei contenuti di tali relazioni è assai grave e necessita di seri approfondimenti.
Ma laddove, al contrario, le supposizioni contenute nelle suddette relazioni siano invece frutto di valutazioni superficiali, si corre il rischio di commettere un gravissimo danno proprio nei confronti di quei soggetti che il nostro sistema giuridico mira a tutelare, il minore già vittima di violenza di genere.
Nel caso in cui, dunque, quanto contenuto nelle relazioni professionali si rivelasse, in realtà, infondato si verifica una chiara ipotesi di responsabilità proprio in capo ai soggetti che hanno preso in carico il caso e lo hanno gestito con poca professionalità.

Il danno più grave, tuttavia, è sempre quello che continua a perdurare sullo status fisico e morale del minore, poiché simile circostanze stravolgerebbero ancora di più la sua esistenza e minerebbero nel profondo l’anima di tali fragili soggetti che subiscono già il trauma psicologico dell’allontanamento dalla propria famiglia naturale, seppure per lo scopo principale di preservarli dalla stessa, per finire a subire ancora ed ancora violenze, abusi, maltrattamenti e vessazioni da chi, mentendogli, ha tradito la sua fiducia.

Avv. Manuela Stumpo

September 16, 2020

#WeeklyUpdates |I bambini non si toccano: pedofilia e pedopornografia

Nel nostro Paese, il tema dell’abuso sui minori e della pedofilia online ha da sempre suscitato l’interesse pubblico e del Legislatore, che da qualche decennio è intervenuto sul punto con una serie di provvedimenti normativi.
Alla fine del secolo scorso, in coincidenza con una situazione infantile particolarmente grave, le scienze umane (pedagogia, psicologia, sociologia) si interrogarono, con particolare acutezza, sul tema dell’infanzia e dei suoi bisogni ingiustamente non appagati.
Con un certo ritardo anche il diritto cominciò a riconoscere, in primis, che vi sono dei doveri degli adulti nei confronti dei bambini e, poi, che questi ultimi sono portatori di diritti che non solo devono essere rispettati, ma che devono anche essere concretamente attuali.

Fino al 1996 il reato di abuso sessuale ai danni di un minore era previsto dall’art. 519 comma 2 del codice penale. Tuttavia, l’esigenza sempre più stringente di tutelare il minore da comportamenti deplorevoli e lesivi della sua integrità psico-fisica ha, dapprima, introdotto la legge 15 febbraio 1996 n°66, intitolata “Norme contro la violenza sessuale”, che ha disciplinato per la prima volta il fenomeno della pedofilia introducendo nel codice penale varie fattispecie di reato relative alla violenza sessuale.
Successivamente, con la legge 3 agosto 1998 n°269 intitolata “Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minori, quali nuove forme di riduzione in schiavitù”, è stato onorato l’impegno assunto dall’Italia in sede di adesione alla Convenzione sui diritti del fanciullo di New York del 1989. Sono state introdotte nel capo del codice penale dedicato ai “delitti contro la libertà individuale” ed, in particolare, fra i “delitti contro la personalità individuale”, le nuove fattispecie di reato di cui agli artt. 600- bis (“prostituzione minorile”), 600 – ter e 600- quater (“pornografia minorile”) e 600 – quinquies (“iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile”).

Il naturale sviluppo del percorso avviato dai predetti provvedimenti normativi è contenuto nella successiva legge 6 febbraio 2006 n°38, entrata in vigore il 2 marzo successivo: “Disposizioni in materia di lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pedopornografia anche a mezzo Internet”.
Con tale legge sono stati posti nuovi strumenti a disposizione delle forze di polizia e dell’autorità giudiziaria impegnati nell’attività di prevenzione e di repressione dello sfruttamento sessuale dei minori e della pedopornografia anche a mezzo internet, con il diretto coinvolgimento di tutti quei soggetti, pubblici e privati, che possono svolgere un ruolo prezioso nell’azione d’individuazione e di blocco dei siti telematici che diffondono materiale pedopornografico e in quella di contrasto della commercializzazione online del materiale stesso.

La recente legge 18 marzo 2008 n°48 di ratifica alla “Convenzione del Consiglio d’Europa sulla criminalità informatica” adottata a Budapest il 23 novembre 2001, ha introdotto nella materia significative novità a livello processuale attraverso l’inserimento, nell’art. 51 del codice di procedura penale, del comma 3-quinquies che attribuisce all’Ufficio del pubblico ministero presso il capoluogo del distretto (procure distrettuali) la competenza in ordine ai reati informatici e in materia di pedopornografia. Una competenza che riguarda non solo le fattispecie di reato dei computer crime in senso stretto, ma anche quelle disciplinate dagli artt. 600-bis, ter, quater e quinquies.

Il termine pedofilia è il risultato della combinazione di due vocaboli: bambino e amicizia-affetto; se però questi “sentimenti” sono rivolti a un adolescente è più corretto parlare di efebofilia.
La psichiatria include la pedofilia tra le parafilie, ossia i disturbi o devianze sessuali da cui è affitto un soggetto sessualmente maturo nei confronti di chi non ha ancora raggiunto la maturità sessuale. Un pedofilo tuttavia non è necessariamente un violentatore o un molestatore. La psichiatria e la criminologia infatti tendono a distinguere i pedofili da chi abusa o violenta i bambini.
Il termine pedofilia infatti descrive più propriamente “l’attrazione” per i bambini, che fino a quando non si traduce in un’azione, non può considerarsi reato.

Alla luce di quanto detto, il reato contemplato dall’art. 414-bis del c.p “Istigazione a pratiche di pedofilia e di pedopornografia” inserito dall’art. 4, della legge n. 172 del 01/10/2012 (che ha ratificato la Convenzione di Lanzarote), utilizza propriamente il termine “pedofilia”, visto che in questa accezione si estrinseca necessariamente in condotte illecite. Questo articolo prevede infatti la reclusione da un anno a sei mesi a cinque anni per chi “con qualsiasi mezzo e con qualsiasi forma di espressione, pubblicamente istiga a commettere, in danno di minorenni, uno o più delitti previsti dagli articoli 600 bis, 600 ter e 600 quater, anche se relativi al materiale pornografico di cui all’articolo 600 quater 1, 600 quinquies, 609 bis, 609 quater e 609 quinquies. Alla stessa pena soggiace anche chi pubblicamente fa l’apologia di uno o più delitti previsti dal primo comma. Non possono essere invocate, a propria scusa, ragioni o finalità di carattere artistico, letterario, storico o di costume.”
La norma tenta in sostanza di prevenire e ostacolare a monte tutti i reati a sfondo sessuale perpetrati in danno dei minori e contemplati in diverse norme del codice penale.

Il codice preferisce la nozione ampia di atti sessuali a quella di rapporto sessuale: mentre per quest’ultimo, di norma, si intende solamente la congiunzione carnale tra due persone, gli atti sessuali sono concetto più ampio, nel quale sono ricomprese tutte le azioni che coinvolgono le zone erogene di una persona. Addirittura, può essere qualificato come atto sessuale anche l’attenzione nei confronti di una persona dalla quale deriva un piacere erotico.

Secondo il codice penale, chiunque compie atti sessuali con persona che non ha ancora compiuto quattordici anni è punito con la reclusione da cinque a dieci anni. Stessa pena è prevista per colui che realizza atti sessuali con chi non ha compiuto sedici anni, quando egli sia l’ascendente, il genitore, anche adottivo, o il di lui convivente, il tutore, ovvero altra persona cui, per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia, il minore è affidato o che abbia, con quest’ultimo, una relazione di convivenza.
Il reato appena descritto prende il nome di atti sessuali con minorenne, e prevede due ipotesi:

la prima, che gli atti sessuali avvengano con minore di quattordici anni consenziente;
la seconda, che gli atti sessuali vengano compiuti con minore di sedici anni consenziente, se colui che li realizza vanta un particolare rapporto con la persona offesa (genitore, ascendente, tutore, ecc.).

Eccezionalmente, non è punibile il minorenne che compie atti sessuali con un minorenne che abbia compiuto gli anni tredici, se la differenza di età tra i soggetti non è superiore a tre anni (non è quindi punibile e non costituisce reato un rapporto sessuale tra un sedicenne ed una tredicenne).

La differenza tra gli atti sessuali con minorenne e la violenza sessuale è chiara: in quest’ultimo reato manca totalmente il consenso della vittima ad avere un rapporto sessuale; nell’ipotesi di atti sessuali con minori, invece, la vittima è consenziente, solo che la legge ritiene che si tratti di un consenso “immaturo” e di conseguenza soggetto ad azioni di tutela (è quindi punibile e costituisce reato un rapporto sessuale tra un diciottenne ed una tredicenne, pur se consenziente).
In tal senso, anche la giurisprudenza di merito ritiene che “…….il delitto di atti sessuali con minorenne, di cui all’art. 609-quater c.p., punisce il compimento di qualsiasi atto sessuale commesso con persona che non abbia compiuto gli anni quattordici al di fuori delle ipotesi previste dall’articolo 609-bis del codice penale e, dunque, anche senza violenza o minaccia o abuso di autorità. Per la configurabilità di tale fattispecie incriminatrice, il consenso della persona offesa è del tutto irrilevante, in quanto la norma intende tutelare non già la libertà sessuale del minore, ma la tutela dell’integrità fisico-psichica dello stesso nella prospettiva di un corretto sviluppo della sfera sessuale. Difatti, in relazione all’età, la persona offesa è considerata immatura e incapace di disporre consapevolmente del proprio corpo a fini sessuali. Quanto al dato anagrafico della vittima, inoltre, compatibilmente con il principio di personalità della responsabilità penale, di cui all’art. 27 Cost., l’ignoranza e l’errore inevitabile non possono fondarsi soltanto, o essenzialmente, sulla dichiarazione della vittima di avere un’età superiore a quella effettiva…….”(Corte d’Appello di Ancona, 09/09/2019 n°914).

Veniamo ora alla pornografia minorile.
In Italia la pornografia non è un reato, ma lo è invece quella minorile, sempre in un’ottica di tutela del bene e dell’integrità psico-fisica del minore.
Il codice penale, al fine di tutelare la sessualità minorile, sanziona severamente una serie di condotte che vanno dalla realizzazione del prodotto pedopornografico alla distribuzione, diffusione, divulgazione o pubblicizzazione, anche per via telematica, del materiale incriminato.
Il codice stesso, per pornografia minorile intende qualsiasi rappresentazione, realizzata con qualunque mezzo, di un minore degli anni diciotto coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minorenne per scopi sessuali.
Così la Giurisprudenza, secondo cui “………in tema di pornografia minorile, in virtù della modifica introdotta dall’art. 4, comma 1, lett. l), della legge n. 172 del 2012 (Ratifica della Convenzione di Lanzarote per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e l’abuso sessuale) – che ha sostituito il primo comma dell’art. 600-ter cod. pen. – costituisce materiale pedopornografico la rappresentazione, con qualsiasi mezzo atto alla conservazione, di atti sessuali espliciti coinvolgenti soggetti minori di età, oppure degli organi sessuali di minori con modalità tali da rendere manifesto il fine di causare concupiscenza od ogni altra pulsione di natura sessuale……” (Cass. Pen. Sez. V, 08/06/2018 n°33862).
Il codice penale punisce con la reclusione da sei a dodici anni e con la multa da 24 mila a 240mila euro chiunque:

utilizzando minori di anni diciotto, realizza esibizioni o spettacoli pornografici ovvero produce materiale pornografico;
recluta o induce minori di anni diciotto a partecipare a esibizioni o spettacoli pornografici ovvero dai suddetti spettacoli trae altrimenti profitto (alla stessa pena soggiace chi fa commercio del suddetto materiale pornografico).

In tal senso si è pronunciata anche la Cassazione, secondo cui “……a seguito delle modifiche legislative di cui alla Legge n. 38 del 2006, il reato di cui all’art. 600-quater c.p. (detenzione di materiale pornografico) può configurarsi con due condotte: il procurarsi ed il detenere. Le due forme con cui può manifestarsi il reato, anche se sembrano tra loro alternative, hanno tuttavia un elemento comune che è costituito dalla detenzione sia pure momentanea del materiale pedopornografico in capo a colui che se lo procura; non si tratta di due reati diversi, ma di due diverse modalità di perpetrazione del medesimo reato e quindi le due condotte non possono concorrere tra di loro………” (Cass. Pen. Sez. III, 10/04/2019 n°25558).

Il problema da risolvere in realtà, gira intorno all’esigenza di prevenire la pedofilia: e questo significa comprendere come possa una persona diventare pedofilo ed evitare per quanto è possibile, che questo avvenga. Significa fare in modo che i propri figli non corrano il rischio di subire il fascino e l’attrazione perversa di un pedofilo.
Significa sensibilizzare tutta la società a guardare a questo problema come una responsabilità di tutti, perché occorre “spendere” un po’ di sé stessi per gli altri, per vivere una speranza, per evitare che i bambini possano vivere un difficile futuro, perché i bambini di oggi sono gli adulti di domani.
E perché le tracce e i segni di una violenza sessuale, in tenera età, rimangono dentro per sempre.
Ricordiamo tutti una sola cosa…i bambini non si toccano!

Avv. Isabella Saponieri

July 2, 2020

#WeeklyUpdates | Illecito endofamiliare, bigenitorialità e interesse del minore

La famiglia, formazione sociale per eccellenza, riconosciuta all’interno del nostro ordinamento al disposto costituzionale di cui all’art. 29, incentra la sua disciplina prevalentemente sul best interest of the child.

Quest’ultimo permea interamente nel principio di bigenitorialità, ovvero quel principio che si traduce volgarmente nel diritto di ogni minore, in primis, a sapere chi sono i propri genitori ma soprattutto a godere di tutti quei diritti estrinsecati agli artt. 315 bis, 316 e 316-bis c.c. ovvero il diritto del figlio ad essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, di crescere in una famiglia e di mantenere con i propri familiari rapporti significativi.

L’espressione della bigenitorialità, tuttavia, oggigiorno è un’utopia: troppo spesso ci troviamo di fronte a situazioni di abbandono o disinteresse da parte dei genitori nei confronti dei propri figli, motivo per cui il nostro lungimirante legislatore ha previsto (tra le altre forme di tutela) le c.d. azioni de potestate volte alla tutela della bigenitorialità mediante, ad esempio, il riconoscimento o il disconoscimento, l’istituto del reclamo dello status di figlio ecc.

Può, invece, il riconoscimento di paternità ritenersi contrario all’interesse del minore?

A tal uopo, invero, come meglio specificato dal Tribunale di Monza (v. sentenza 18/12/2019, n.2787) “l’art. 250 c.c. devolve alla cognizione del giudice una valutazione circa l’interesse primario del figlio al riconoscimento, di guisa che il giudice è chiamato, non solo a ratificare un fatto naturale (quale la procreazione del figlio da parte di un soggetto che si afferma esserne il padre), ma anche a valutare l’interesse del figlio ad avere quel soggetto come padre. L’esame della rispondenza del riconoscimento all’interesse del minore passa attraverso il necessario bilanciamento tra diritti tutti costituzionalmente garantiti, vale a dire, il diritto alla paternità e il diritto del minore ad avere un padre, sia in relazione alla propria identità personale, sia in relazione al fondamentale apporto nella sua crescita psicofisica della presenza di entrambi i genitori. In particolare se, da un lato, il genitore ha un diritto costituzionalmente garantito al riconoscimento del figlio, dall’altro lato, tale diritto non è assoluto, ma è controbilanciato dal diritto del minore a non vedere compromesso il proprio sviluppo psico-fisico e anzi è quest’ultimo diritto che, in caso di contrasto, deve essere ritenuto più importante. In tale contesto, il mancato riconoscimento, piuttosto che implicare un vulnus al diritto costituzionalmente garantito del figlio ad avere un genitore, si configura quale unico mezzo di tutela del diritto, anch’esso primario, del minore ad una crescita equilibrata.”

E quali tutele e rimedi azionare nel caso in cui, pur sussistente l’interesse del minore, è proprio uno dei genitori a disinteressarsi alla vita, alla crescita e allo sviluppo del proprio figlio non concorrendo, altresì, con i contributi fattivi (e affettivi) dell’altro genitore?

Emblematico è il caso sottoposto all’attenzione del Tribunale di Cagliari, Sez. II Civile, che ha pronunciato sentenza il 12 febbraio 2020 in un procedimento in cui madre e figlia hanno chiesto la condanna del di lei padre al risarcimento dei danni patrimoniali e non subiti da entrambe a causa della privazione della figura paterna e della collaborazione genitoriale nella crescita della minore.

Nel caso di specie, il padre, fin dalla nascita della figlia, non ha mai coltivato relazioni con la stessa, omettendo addirittura di riconoscerla. Una volta però effettuato il test del DNA, il padre ha continuato a mostrare disinteresse, non provando ad instaurare alcun rapporto con la minore, adempiendo esclusivamente una tantum al suo mantenimento economico.

Di conseguenza, la minore ha vissuto dei momenti di notevole difficoltà, affrontando addirittura une percorso di psicoterapia; allo stesso tempo, l’altro genitore ha subito un evidente danno (non solo di natura patrimoniale!) per aver in via esclusiva mantenuto la figlia, abbandonando qualsiasi velleità a livello professionale.

Per tali ragioni, il giudice adito ha ritenuto meritevoli di accoglimento le istanze delle due donne di casa, riconoscendo ad entrambe la lesione di diritti costituzionalmente garantiti.

Trattasi, nella fattispecie in esame, dell’ipotesi dell’illecito endofamiliare, che si concretizza all’interno delle relazioni familiari, allorquando in conseguenza di violazioni di doveri familiari si realizzino lesioni ai diritti della persona.

Ebbene, il disinteresse mostrato dal genitore nei confronti del proprio figlio costituisce, non solo, una grave violazione degli obblighi genitoriali di cui sopra, ma anche la violazione del diritto ad essere educato e mantenuto estrinsecato nel combinato disposto di cui agli artt. 2 e 30 della Costituzione.

Fondamentali si palesano, infatti, il diritto del figlio di instaurare con i propri genitori e fin dalla nascita una relazione genitore-figlio preponderante nella sviluppo dell’equilibrio psicofisico di ogni persona, ma anche il diritto di spendere tale relazione nella sfera sociale, tramite il riconoscimento esterno dello statusdi figlio (assunti evidenziati anche nella Convenzione di New York del 20.11.89 sui diritti del fanciullo, nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea ed anche nella CEDU).
Tale riconoscimento è, poi, altresì rilevante anche al fine di evitare la realizzazione di discriminazioni per i figli nati fuori dal matrimonio.
Ecco perché, il disinteresse del genitore, oltre a costituire una grave violazione degli obblighi genitoriali come sopra descritti, incidendo su beni fondamentali, integra anche un illecito civile e consente un’autonoma azione risarcitoria ai sensi dell’art. 2059 c.c..

La figlia ha potuto dimostrare il grave pregiudizio arrecato alla sua persona dalla mancanza della figura partena mediante deposito di relazioni mediche e alcune testimonianze, provando di aver vissuto un grave stato di sofferenza psicologica derivante dalla privazione ingiustificata della figura paterna: si è così determinata, secondo il Tribunale, una lesione di carattere irreversibile del diritto di natura costituzionale della figlia.

In questa ipotesi, il danno endofamiliare si è estrinsecato, oltre che nel danno di natura patrimoniale, anche in quell’altro pregiudizio subito dall’altro genitore per essersi occupata in via eslusiva per tutta la vita della minore.

A ben vedere, l’art. 30 Cost. – che prevede espressamente il diritto e il dovere dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli – fa riferimento ad entrambi i genitori come soggetti obbligati: persiste, dunque, un obbligo reciproco e solidale la cui violazione produce un danno non patrimoniale non solo al figlio ma anche all’altro genitore che ha svolto “funzioni suppletive” del genitore disinteressato.

Anche in tali ipotesi, dunque, è applicabile l’art. 2059 c.c.. in quanto diritto del genitore assume rango costituzionale nascente dall’art. 30 che fa sorgere un obbligo reciproco e strutturalmente condiviso in capo ai genitori.

In conclusione, occorre ponderare e bilanciare sempre il principio della bigenitorialità all’interesse del minore: nel processo evolutivo ed educativo di un minore ad entrambi i genitori spettano diritti e doveri la cui violazione costituisce e nei confronti del figlio e nei confronti dell’altro genitore fonte di responsabilità civile.

Dott.ssa Martina Vetere